2011
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COLEGIO DE ABOGADOS
CONSEJO GENERAL
CODIGO DE ETICA PROFESIONAL
Texto aprobado en la Sesion Ordinaria del 4 de abril de 2011
Vigencia a partir del 1 de agosto de 2011
Consejo General del Colegio de Abogados de Chile
Periodo 2007 - 2011
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CODIGO DE ETICA PROFESIONAL
Indice
Titulo Preliminar: Principios y reglas generales
Seccion Primera: Relaciones del abogado con el cliente
Titulo I: Formacion de clientela
Titulo II: Constitucion y termino de la relacion profesional
Titulo III: Deberes del abogado en la relacion profesional
¡± 1. Deberes fiduciarios generales
¡± 2. Deberes de contenido patrimonial
¡± 3. Servicios profesionales pro bono
Titulo IV: Deber de confidencialidad
¡± 1. Deber de confidencialidad para con el cliente
¡± 2. Revelacion consentida por el cliente.
¡± 3. Revelacion no consentida por el cliente
¡± 4. Consideracion debida al secreto profesional
Seccion Segunda: Conflictos de funciones e intereses
Titulo I: Conflictos de funciones
Titulo II: Conflictos de intereses
Titulo III: Conflictos con el interes o convicciones personales del
abogado
Titulo IV: Conflictos con el interes de otro cliente
Titulo V: Disposiciones comunes a los conflictos de funciones y
de interes
Seccion Tercera: Conducta debida del abogado en sus actuaciones
procesales
Titulo I: Deberes de cooperacion con la administracion de
justicia
Titulo II: Deberes del abogado litigante para con el cliente
Titulo III: Declaraciones extrajudiciales y relaciones con los
medios de comunicacion
Seccion Cuarta: Deberes en la relacion profesional entre abogados y
terceros
Titulo I: Relacion entre abogados cuyos deberes fiduciarios se
vinculan con clientes distintos
Titulo II: Relaciones entre abogados y terceros que colaboran en
la prestacion de servicios en forma mancomunada
Seccion Quinta: Reglas relativas a cargos especiales
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TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES
Articulo 1o. Honor y dignidad de la profesion. El abogado debe cuidar
el honor y dignidad de la profesion.
Articulo 2o. Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado
deben promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto
por la profesion, la correcta y eficaz administracion de justicia, y la
vigencia del estado de derecho.
Articulo 3o. Lealtad con el cliente y respeto por su autonomia.
El abogado debe obrar siempre en el mejor interes de su cliente y
anteponer dicho interes al de cualquier otra persona, incluyendo
al suyo propio. En el cumplimiento de este deber el abogado debe
respetar la autonomia y dignidad de su cliente. El deber de lealtad del
abogado no tiene otros limites que el respeto a la ley y a las reglas de
este Codigo.
Articulo 4o. Empeno y calificacion profesional. El abogado debe
asesorar y defender empenosamente a su cliente, observando los
estandares de buen servicio profesional y con estricto apego a las
normas juridicas y de etica profesional.
Articulo 5o. Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad
y buena fe y no ha de aconsejarle a su cliente actos fraudulentos.
Articulo 6o. Independencia. El abogado debe preservar su independencia
a efectos de dar a sus clientes una asesoria y consejo imparciales y
prestar una debida representacion de sus intereses.
El abogado debe evitar que su independencia se pueda ver
afectada por conflictos de interes.
Articulo 7o. Confidencialidad y secreto profesional. El abogado debe
estricta confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligacion
debe exigir que se le reconozca el derecho al secreto profesional con
que la ley lo ampara. La confidencialidad debida se extiende a toda
la informacion relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha
conocido en el ejercicio de su profesion, en los terminos establecidos
por las reglas del Titulo IV de la Seccion Primera de este Codigo.
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Articulo 8o. Actuaciones que encubren a quienes no estan autorizados
para ejercer la abogacia. El abogado no ha de permitir que se usen sus
servicios profesionales o su nombre para facilitar o hacer posible el
ejercicio de la profesion por quienes no esten legalmente autorizados
para ejercerla. Falta a la etica profesional el abogado que firma
escritos de los que no sea personalmente responsable o que presta
su intervencion solo para cumplir en apariencia con las exigencias
legales.
Articulo 9o. Responsabilidad por terceros. El abogado debe cuidar que
la conducta de aquellos terceros que colaboran directamente con el
en la prestacion de servicios sea compatible con las reglas y principios
de este Codigo.
Articulo 10. Derecho a denunciar actuaciones contrarias a la etica
profesional. El derecho del cliente a reclamar en contra de las faltas a
la etica profesional es irrenunciable. Ninguna convencion por la que
se libere al abogado de responsabilidad, por mas amplios que sean sus
terminos, puede comprender la responsabilidad por faltas a la etica
profesional.
El abogado que se entera de una trasgresion por otro abogado
a cualquiera de las normas de este Codigo esta facultado para
denunciarlo ante quien corresponda.
Articulo 11. Alcance y cumplimiento de este Codigo. Las normas de
este Codigo se aplican cualquiera sea la especialidad del abogado.
Las referencias que este Codigo hace a los abogados se
extienden por igual a los estudios de abogados, aunque ninguna
referencia especifica sea hecha respecto de estos ultimos, a menos que
expresamente se senale lo contrario o que la regla por su naturaleza
resulte aplicable solo a los abogados como personas naturales.
Al incorporarse al Colegio de Abogados de Chile, el abogado
debera hacer promesa solemne de cumplir fielmente este Codigo.
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SECCION PRIMERA
RELACIONES DEL ABOGADO CON EL CLIENTE
Titulo I: Formacion de clientela
Articulo 12. Informacion sobre servicios profesionales. Para formar su
clientela el abogado podra informar honesta y verazmente sobre sus
servicios profesionales.
En particular, al abogado esta prohibido:
a) prometer resultados que no dependan exclusivamente de su
desempeno profesional;
b) ofrecer el empleo de medios contrarios al derecho;
c) dar a entender que posee la capacidad de influir en la
autoridad personalmente o por medio de terceros;
d) revelar informacion protegida por el deber de confidencialidad;
e) informar la identidad de sus clientes sin contar con su
autorizacion, o;
f) valerse de comparaciones con otros abogados o estudios
sobre bases indemostrables.
Articulo 13. Prohibicion de la solicitacion. Esta prohibido al abogado
recurrir a la solicitacion para formar su clientela.
Se entiende por solicitacion toda comunicacion de un abogado
relativa a uno o mas asuntos especificos, dirigida a un destinatario
determinado, por si o por medio de terceros, y cuyo sentido sea
procurar la contratacion de sus servicios profesionales.
No constituyen solicitacion las siguientes comunicaciones:
a) la dirigida a personas con quienes el abogado tenga relaciones
de parentesco o amistad;
b) la dirigida a un cliente o a quien fue cliente personal del
abogado;
c) la dirigida a otro abogado o estudio;
d) la dirigida a un organo del Estado;
e) la realizada en el marco de actividades pro bono.
Siempre esta prohibida una comunicacion dirigida a
obtener un encargo profesional si media engano, hostigamiento o
aprovechamiento abusivo de la situacion o estado de vulnerabilidad
de los destinatarios.
Titulo II: Constitucion y termino de la relacion profesiona
Articulo 14. Aceptacion o rechazo de asuntos. El abogado tiene
la libertad para aceptar o rechazar los encargos profesionales sin
necesidad de expresar los motivos de su decision. Si el nombramiento
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se ha efectuado de oficio, el abogado solo podra declinarlo si no le
esta legalmente prohibido y expresa justificacion razonable.
Articulo 15. Cliente. A efectos de este Codigo se entiende por cliente la
persona natural o juridica que ha establecido una relacion profesional
con un abogado para la prestacion de servicios profesionales. Son
servicios profesionales del abogado el consejo y la asesoria juridica,
asi como la representacion y patrocinio, y en general, el resguardo de
los intereses del cliente.
No es cliente quien remunera los servicios profesionales que
benefician a un tercero. Sin embargo, el abogado, con el consentimiento
informado de su cliente, puede mantener tambien informado al tercero
que remunera sus servicios respecto del desarrollo del asunto.
Articulo 16. Cliente persona juridica. No son clientes los directores,
gerentes, representantes, empleados, accionistas u otras autoridades
o miembros de una persona juridica con la que el abogado tiene
una relacion profesional. Sin embargo, los deberes profesionales del
abogado para con la persona juridica podran cumplirse por intermedio
de quienes la administran o representan, de acuerdo con las reglas
generales.
El abogado puede prestar servicios a los socios, accionistas,
empleados y, en general, cualesquiera miembros de la persona juridica
que es su cliente, en asuntos a cuyo respecto no exista conflicto de
intereses conforme a las reglas de la Seccion Segunda de este Codigo.
En principio, el hecho de que un grupo empresarial sea cliente
de un abogado no impide a este representar intereses adversos a los de
sus filiales y coligadas, a menos que las circunstancias indiquen que
ellas tambien son su cliente, haya un acuerdo expreso en tal sentido o
exista el riesgo de que la representacion por el abogado de cualquiera
de los dos clientes se vea sustancialmente limitada.
Articulo 17. Inicio de la relacion profesional. La calidad de cliente
se adquiere al inicio de la relacion profesional. Se entiende que
comienza la relacion profesional cuando una persona natural o juridica
manifiesta a un abogado su intencion seria de que ese abogado le
proporcione servicios profesionales, y el abogado consiente expresa
o tacitamente en prestar sus servicios. Se entendera aceptacion tacita
si el abogado omite manifestar su voluntad al respecto dentro de
un tiempo prudencial, sabiendo o debiendo saber que esa persona
razonablemente confia en que ese abogado le prestara sus servicios.
Tambien comienza la relacion profesional cuando una
autoridad legalmente competente designa al abogado para que
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proporcione sus servicios profesionales a una o mas personas
determinadas; si el encargo es excusable de acuerdo con la ley o con
este Codigo, se entendera que la relacion profesional comienza desde
que la excusa le es rechazada.
Articulo 18. Terminacion de la relacion profesional. La relacion
profesional termina cuando:
a) finalizan los servicios profesionales para los cuales el abogado
fue contratado;
b) llega a ser imposible continuar prestando los servicios para los
cuales el abogado fue contratado;
c) el abogado renuncia al encargo, cumpliendo con los deberes
y cargas establecidos en las leyes y en este Codigo; o
d) el cliente pone termino a los servicios profesionales.
Articulo 19. Renuncia al encargo profesional. Una vez aceptado un
encargo, el abogado no podra renunciarlo sino por causa justificada
sobreviniente que afecte su honor, su dignidad o su conciencia, o por
incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del cliente
hacia el abogado, o si se hace necesaria la intervencion exclusiva de
un profesional especializado. Tambien podra renunciar si el cliente
incurre en actos ilegales o incorrectos.
El abogado que renuncia debe continuar cuidando de los
asuntos del cliente por un tiempo razonable, que es el necesario para
que este pueda obtener nueva asesoria o representacion profesional. El
abogado debe tomar las medidas necesarias para evitar la indefension
del cliente.
Articulo 20. Cliente potencial. Se extienden al cliente potencial los
deberes del abogado para con su cliente establecidos en los articulos
22, 27, 42 y 43, asi como el Titulo IV de esta seccion. Es cliente
potencial la persona natural o juridica que consulta al abogado acerca
de cierto asunto. Se entiende por consulta la solicitud del cliente
potencial expresando seriamente al abogado su interes por obtener
sus servicios profesionales.
Titulo III: Deberes del abogado en la relacion profesional
¡± 1. Deberes fiduciarios generales
Articulo 21. Deberes fundamentales del abogado. El abogado debe
observar en sus relaciones con los clientes los principios y reglas
referidos en el Titulo Preliminar de este Codigo.
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Articulo 22. Criterio de prevencion. Antes de aceptar un asunto, el
abogado debe analizar si la asesoria o representacion supone un riesgo
serio de trasgredir sus deberes profesionales respecto de un cliente,
en cuyo caso debera rechazar el encargo. Asimismo debe renunciar
al encargo profesional cuando por cualquier causa sobreviniente
surgiera ese riesgo.
Articulo 23. Relacion personal del abogado con el cliente. Las
relaciones del abogado con su cliente deben ser personales desde su
origen. En consecuencia, el abogado no ha de aceptar el patrocinio de
clientes por medio de agentes, excepto cuando se trate de instituciones
altruistas para ayudar a quienes no pueden procurarse servicios
profesionales por su cuenta.
Articulo 24. Recomendacion de servicios profesionales. Ningun
abogado puede recomendar a un cliente otro abogado si no tiene
antecedentes confiables respecto a la idoneidad y capacidad
profesional del abogado recomendado.
Falta a la etica profesional el abogado que recomienda o
refiere otro abogado en forma onerosa.
Articulo 25. Deber de correcto servicio profesional. Es deber del
abogado servir a su cliente con eficacia y empeno para hacer valer
sus intereses o derechos. Por eso, el abogado no debe asumir encargos
que exceden sus conocimientos y capacidades profesionales.
El deber del abogado de servir al cliente no afectara su
independencia ni comprometera su conciencia.
El abogado no puede exculparse de un acto ilicito
atribuyendolo a instrucciones de su cliente.
Articulo 26. Compromiso con la defensa de derechos del cliente.
El abogado debe realizar las actuaciones y formular los argumentos
dirigidos a tutelar los derechos de su cliente sin consideracion a la
antipatia o impopularidad que pudieren provocar en el tribunal, la
contraparte o la opinion publica.
Articulo 27. Aseveraciones sobre el buen exito del asunto. El abogado
no asegurara a su cliente que su asunto tendra buen exito; pero si le
esta permitido opinar sobre el derecho que asiste al cliente.
Articulo 28. Deberes de informacion al cliente. El abogado debe
informar sobre los riesgos y alternativas de accion de modo que el
cliente se encuentre en condiciones de evaluarlos sin hacerse falsas
expectativas.
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El abogado debe mantener informado al cliente, en forma
veraz, completa y oportuna del estado del encargo profesional
encomendado, y, de manera especial, de todo asunto importante
que surja en su desarrollo. Falta a la etica profesional el abogado que
oculta o retrasa informacion al cliente o le hace declaraciones falsas
o incompletas acerca del estado de las gestiones que tiene a su cargo.
El abogado debe responder prontamente a las solicitudes
razonables de informacion del cliente.
Articulo 29. Deber de observar las instrucciones del cliente. El
abogado debe actuar conforme con las instrucciones recibidas por el
cliente, cuidando que este haya sido informado de conformidad con el
articulo precedente. Si las instrucciones fueren a su juicio perjudiciales
para los intereses del cliente o si las estimare contrarias a la etica, el
abogado debe representarselo y, segun el caso, podra poner termino a
su relacion con el cliente.
Articulo 30. Conocimiento por el abogado de hechos relevantes
una vez concluida la relacion con el cliente. El abogado que tomare
conocimiento o recibiere noticia de un hecho, directamente en razon
de un encargo profesional anterior, y de cuya ignorancia puede devenir
algun perjuicio para el cliente, debera informarselo a la brevedad
posible; salvo que el tiempo transcurrido desde terminado el encargo,
el caracter publico del hecho referido u otra circunstancia similar
justifique al abogado no informarlo.
Articulo 31. Responsabilidad del abogado por sus actuaciones
erroneas. El abogado debe reconocer prontamente su negligencia en
la gestion del asunto encomendado y realizar todas las acciones que
sean utiles para evitar perjuicios al cliente.
Articulo 32. Conducta incorrecta del cliente. El abogado ha de velar
por que su cliente actue correctamente, tanto respecto a magistrados
y funcionarios, como de la contraparte, sus abogados y terceros que
intervengan en el asunto.
¡± 2. Deberes de contenido patrimonial
Articulo 33. Honorarios profesionales. El abogado negociara y
convendra los honorarios profesionales con el cliente libre y lealmente.
En consecuencia, se prohibe al abogado abusar de su posicion de
privilegio en desmedro del cliente, asi como obtener un provecho
indebido a partir de la situacion o estado de vulnerabilidad en que
este pueda encontrarse.
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El provecho o retribucion nunca deben constituir el movil
determinante de los actos profesionales.
Articulo 34. Forma y oportunidad para convenir los honorarios.
Encargado un asunto profesional, el abogado procurara acordar los
honorarios a la brevedad posible. A su vez, una vez acordado el monto
y modalidad de pago de los honorarios, el abogado procurara hacer
constar dicho acuerdo por escrito de manera clara y precisa, dentro de
un tiempo prudencial.
Articulo 35. Estimacion de gastos. Tambien efectuara el abogado una
estimacion razonable de los gastos en que el cliente habra de incurrir.
Si los gastos necesarios para el desarrollo del encargo superaren
su estimacion inicial, el abogado no podra incurrir en ellos sin
autorizacion del cliente.
Articulo 36. Pacto de cuota litis. Se entiende por pacto de cuota litis el
acuerdo en cuya virtud el abogado asume la representacion del cliente
en un asunto con cargo a una retribucion que solo corresponde si se
tiene exito en el asunto. A efectos de esta regla, no se entendera que
se ha pactado cuota litis si el abogado recibe por sus servicios una
remuneracion a todo evento y, ademas, se conviene un premio por
exito en el asunto.
El pacto de cuota litis se regira por las siguientes reglas:
a) constara por escrito;
b) la participacion del abogado nunca sera mayor que la del
cliente o, tratandose de dos o mas clientes, a la suma que a
estos les corresponda en conjunto;
c) se aplicara a la distribucion de los gastos y las costas la
participacion del abogado y del cliente acordada en el pacto;
a falta de acuerdo los gastos y costas seran de cargo del
abogado;
d) en el evento que el abogado renuncie al mandato judicial,
perdera todo derecho a exigir honorarios, salvo que dicha
renuncia obedezca a una causa sobreviniente justificada; en
este caso el abogado tendra derecho a cobrar una cantidad
razonable por sus servicios y por los gastos incurridos,
atendida la participacion originalmente convenida, siempre
que sobrevengan beneficios economicos atribuibles a la
actividad profesional desplegada;
e) salvo acuerdo escrito en contrario, si las pretensiones litigiosas
se ven anuladas o reducidas por desistimiento, renuncia o
transaccion, o porque el cliente pone termino anticipado al
encargo, el abogado tendra derecho a liquidar y exigir el pago
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de los honorarios proporcionales a los servicios prestados;
f) si el asunto es resuelto en forma negativa a las pretensiones del
cliente, el abogado no cobrara honorarios ni gasto alguno, y
soportara las costas del juicio, a menos que se haya estipulado
expresamente algo diferente.
Articulo 37. Distribucion de honorarios. Esta permitida la distribucion
de honorarios basada en la colaboracion para la prestacion de los
servicios o en la responsabilidad profesional asumida por los abogados.
Articulo 38. Controversia con los clientes acerca de los honorarios.
El abogado debe evitar toda controversia con el cliente acerca de
sus honorarios, hasta donde esto sea compatible con su dignidad
profesional y con su derecho a recibir adecuada retribucion por sus
servicios. En caso de verse obligado a demandar al cliente, es preferible
que se haga representar por un colega.
Articulo 39. Administracion de bienes recibidos del cliente. Los bienes
que el abogado reciba del cliente con ocasion de la prestacion de sus
servicios profesionales deben ser administrados y conservados con la
debida diligencia y cuidado.
En cualquier caso, en la administracion de los bienes recibidos
del cliente, el abogado debe atenerse estrictamente a las instrucciones
recibidas; si no hubiere recibido instrucciones especificas, actuara de
la manera que razonablemente se avenga a la naturaleza del encargo.
Articulo 40. Uso de fondos recibidos del cliente. El abogado debe
siempre hacer uso de los fondos recibidos del cliente exclusivamente
para los fines y propositos de su representacion.
Articulo 41. Rendicion de cuentas. La correcta administracion de
los bienes recibidos del cliente o recibidos para el cliente exige al
abogado una rendicion de cuentas documentada acerca del monto,
uso y ubicacion material de dichos bienes.
El abogado dara pronto aviso a su cliente de los bienes y dineros
que reciba para el; y los pondra de inmediato a su disposicion. Falta a
la etica profesional el abogado que disponga de fondos recibidos para
su cliente.
No podra el abogado retener los bienes y dineros recibidos
del cliente o recibidos para el cliente, con el fin de hacerse pago
de honorarios adeudados o para garantizarlos, a menos que exista
acuerdo o autorizacion expresa del cliente o resolucion judicial que
lo autorice.
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Articulo 42. Uso de la informacion relativa a los asuntos del cliente.
El abogado debe usar la informacion relativa a asuntos del cliente
exclusivamente en interes de ese cliente, salvo los casos en que la
ley o este Codigo lo obligan o facultan a darle otro destino. Sin el
consentimiento expreso del cliente esta prohibido al abogado usar
informacion confidencial para obtener un provecho para si o para un
tercero.
Articulo 43. Administracion de documentos. Los documentos que han
sido entregados al abogado o que este haya producido para el ejercicio
del encargo profesional pertenecen al cliente, de modo que deben
estar a su disposicion si este desea obtener copias o recuperarlos. Al
termino de la representacion, los documentos deberan ser restituidos
al cliente, salvo acuerdo en contrario.
Queda prohibido al abogado retener dichos documentos, con
el fin de hacerse del pago de honorarios adeudados, para garantizarlos
o por cualquier otro motivo, salvo que se trate de (i) documentos de
uso exclusivamente interno del abogado o de su estudio, o (ii) de
informes u opiniones preparados por el abogado o a sus expensas,
que no han sido remunerados por el cliente y siempre que el encargo
profesional se haya limitado unica y exclusivamente a la preparacion
de dicho informe u opinion. Con todo, no procedera este derecho si los
intereses del cliente pudieran verse expuestos a un perjuicio inminente
e irreversible si dichos documentos no son prontamente entregados al
cliente o a su otro abogado.
En caso que los documentos permanezcan en poder del
abogado, este debera conservarlos durante un tiempo prudencial,
luego del cual podra destruirlos, despues de haber advertido al cliente,
o en su defecto de haber hecho esfuerzos razonables por advertirlo.
¡± 3.Servicios profesionales pro bono
Articulo 44. Actividades pro bono. Es responsabilidad del abogado,
en la medida de sus posibilidades, prestar servicios gratuitos en favor
de la comunidad y asistir a quienes no pueden hacerse de asistencia
letrada por sus medios.
Se entiende que pueden ser ofrecidas y ejecutadas pro bono
las siguientes actividades:
a) la prestacion de servicios profesionales a personas de escasos
recursos;
b) la prestacion de servicios profesionales a organizaciones sin
fines de lucro;
c) la participacion en actividades que persigan mejorar el sistema
juridico vigente, incluyendo la profesion.
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Articulo 45. Deber de diligencia profesional. La prestacion pro bono
del servicio profesional no exime del deber de diligencia del abogado,
ni atenua sus exigencias.
Es contraria a la etica profesional la instrumentalizacion por
parte del abogado de esta forma de prestar sus servicios profesionales
hacia fines ajenos a la promocion del acceso a la justicia, la
representacion legal efectiva o la consolidacion del estado de derecho.
Titulo IV: Deber de confidencialidad
¡± 1. Deber de confidencialidad para con el cliente
Articulo 46. Deberes que comprende el deber de confidencialidad. El
deber de confidencialidad comprende:
a) Prohibicion de revelacion. El abogado debe abstenerse
de revelar la informacion cubierta por su deber de
confidencialidad, asi como de entregar, exhibir o facilitar el
acceso a los soportes materiales, electronicos o de cualquier
otro tipo que contengan dicha informacion y que se encuentran
bajo su custodia.
b) Deberes de cuidado. El abogado debe adoptar medidas
razonables para que las condiciones en las que recibe,
obtiene, mantiene o revela informacion sujeta a deber
de confidencialidad sean tales que cautelen el caracter
confidencial de esa informacion; y
c) Deber de cuidado respecto de acciones de colaboradores.
El abogado debe adoptar medidas razonables para que la
confidencialidad debida al cliente sea mantenida por quienes
colaboran con el.
Articulo 47. Duracion indefinida. El deber de confidencialidad no
se extingue por el termino de la relacion profesional, la muerte del
cliente, ni el transcurso del tiempo.
Articulo 48. Deber de revelar informacion por abogado que
desempena una funcion publica. El abogado que en el ejercicio de
una funcion publica esta sujeto a un deber legal de revelar o entregar
la informacion de que dispone en razon de esa funcion no puede
excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional
de abogado.
Articulo 49. Prioridad del deber de confidencialidad. El deber de
confidencialidad para con un cliente prevalece sobre cualquier deber
fiduciario para con otro cliente.
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¡± 2. Revelacion consentida por el cliente.
Articulo 50. Consentimiento del cliente. No falta a su deber el
abogado que revela informacion sujeta a confidencialidad con el
consentimiento expreso o presunto de su cliente.
Articulo 51. Consentimiento expreso. El consentimiento expreso
debe ser prestado con la debida ilustracion por parte del abogado
que lo solicita. La autorizacion del cliente no obliga al abogado a
revelar informacion sujeta a confidencialidad. El abogado informado
por terceros de haber sido relevado por su cliente debe cerciorarse,
en forma previa a la revelacion, de que esa liberacion es efectiva. En
cualquier momento el cliente puede revocar su consentimiento.
Articulo 52. Consentimiento presunto. Se presume que el cliente
consiente la revelacion que es conveniente para la exitosa prestacion
de los servicios profesionales del abogado a ese cliente, a menos que
este haya dispuesto algo diferente. En caso de duda, el abogado debe
confidencialidad.
¡± 3. Revelacion no consentida por el cliente.
Articulo 53. Deber de revelar. El abogado debe revelar la informacion
sujeta a confidencialidad para evitar la comision o consumacion de
un crimen.
Articulo 54. Facultad de revelar. El abogado puede revelar informacion
sujeta a confidencialidad:
a) para evitar un serio peligro de muerte o de grave dano corporal
para una o mas personas;
b) para evitar la comision o consumacion de un simple delito
que merezca pena aflictiva;
c) para obtener consejo etico profesional, siempre que la
revelacion se haga a otro abogado bajo confidencialidad;
d) para defenderse de una imputacion grave formulada en
contra suya o de sus colaboradores en relacion con el servicio
profesional prestado al cliente; o en relacion con hechos en
los cuales tuvo parte el cliente;
e) para cobrar los honorarios que le son debidos;
f) para cumplir con un deber legal de informar o declarar, en los
terminos del parrafo 4 de este titulo; o
g) en otro caso expresamente autorizado por las reglas de la
etica profesional.
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Articulo 55. Necesidad. Los articulos precedentes solo autorizan al
abogado a efectuar la revelacion que sea necesaria para el logro del fin
que la justifica, a condicion, ademas, de que el abogado no disponga
de otro medio practicable y menos perjudicial para el cliente. Esta
exigencia es particularmente estricta cuando se trata de la revelacion
que se efectua para cobrar honorarios.
Articulo 56. Proporcionalidad. Si el hecho que el abogado intenta
impedir o la imputacion de la que se defiende no son atribuibles al
cliente, el abogado solo se encuentra autorizado a revelar informacion
sujeta a confidencialidad cuando el mal que con ello evita es
sustancialmente mayor que el que causa. Esta exigencia es siempre
aplicable a la revelacion efectuada para cobrar honorarios.
Articulo 57. Consideracion debida a la defensa en juicio penal. Si
la revelacion ordenada o autorizada por los articulos 53 y 54 (a) y
(b) puede perjudicar la defensa del cliente en cualquier etapa de un
procedimiento penal, el abogado debe adoptar previamente medidas
razonables encaminadas a evitar ese perjuicio. El abogado que no
dispone de medidas para evitar ese perjuicio no esta obligado a hacer
revelaciones. Si la defensa penal del cliente esta a cargo de otro
abogado, la revelacion puede ser efectuada a este ultimo.
Articulo 58. Advertencia al cliente. No falta a la etica profesional
el abogado que advierte a su cliente que revelara informacion para
lograr mediante esa advertencia alguno de los fines previstos en los
articulos 53 y 54, a condicion que la advertencia persiga el mismo fin
que justificaria la revelacion.
Articulo 59. Divulgacion en interes general o profesional. No falta
a la etica profesional el abogado que expone un caso en que haya
intervenido, si con ello favorece el desarrollo de la cultura juridica o la
formacion profesional, siempre que adopte las medidas que eviten la
identificacion del cliente y del caso concreto.
¡± 4. Consideracion debida al secreto profesional
Articulo 60. Deber de cautelar el secreto profesional. Si un abogado
es requerido por la ley o la autoridad competente para informar o
declarar sobre una materia sujeta a confidencialidad, el abogado debe
procurar que le sea reconocido el derecho al secreto profesional.
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En observancia de este deber, el abogado actuara de
conformidad con las siguientes reglas:
a) Interpretacion de la ley favorable a la confidencialidad. El
abogado debe interpretar las disposiciones constitucionales y
legales que lo eximen del deber de informar o declarar del
modo que mejor garantice el cumplimiento de su deber de
confidencialidad.
b) Prerrogativa de calificacion. El abogado debe limitarse a
expresar que los hechos estan amparados por el secreto
profesional y abstenerse de fundamentar esa calificacion si
esa justificacion pudiere comprometer ese secreto.
c) Deber de impugnar. En general, el abogado debe realizar las
actuaciones razonables dirigidas a impugnar las decisiones de
la autoridad que le ordenan declarar sobre materias que son
objeto de secreto profesional.
Articulo 61. Obligacion de cerciorarse de la relevacion del derecho
al secreto profesional. El abogado que ha sido informado por terceros
de que ha sido relevado por su cliente del secreto profesional debe
comprobarlo personalmente, en observancia del articulo 51. Si fuere
necesario, el abogado debe solicitar a la autoridad que realice las
actuaciones que le permitan comunicarse con el cliente. El abogado
que no ha podido cerciorarse se encuentra bajo secreto profesional.
Articulo 62. Licitud etica de la negativa a declarar. No falta a la etica
profesional el abogado que se niega a declarar o a informar sobre
materias sujetas a confidencialidad con fundamento en su derecho al
secreto profesional.
Articulo 63. Autorizacion etica para declarar. Citado a declarar como
testigo, el abogado esta facultado para revelar informacion sujeta
a confidencialidad, sin cumplir con los resguardos referidos en el
articulo 60, en los siguientes casos:
a) si tiene razones fundadas para considerar que el servicio
profesional por el prestado fue utilizado por el cliente para
realizar un hecho que se le imputa a ese cliente como crimen
o simple delito; o como otro hecho grave que la ley sanciona
y ordena investigar; o
b) si la informacion se refiere a un cliente fallecido y su revelacion
puede evitar que un imputado que haya sido formalizado sea
erroneamente condenado por crimen o simple delito.
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Articulo 64. Extension del derecho al secreto profesional a
los documentos y demas soportes que contengan informacion
confidencial. Las reglas de este parrafo se extienden en iguales
terminos a la orden o requerimiento por la ley o la autoridad
competente de incautar, registrar, entregar o exhibir documentos u
otros soportes fisicos, electronicos o de cualquiera naturaleza que
contengan informacion sujeta a confidencialidad. La regla se extiende
a la informacion producida por el abogado con caracter confidencial,
sea que se encuentre en su poder o en el de su cliente.
19
SECCION SEGUNDA
CONFLICTOS DE FUNCIONES E INTERESES
Titulo I: Conflictos de funciones
Articulo 65. Principio general. El abogado no podra ejercer otras
profesiones o actividades, directamente ni por intermedio o en
asociacion con terceros, que limiten su independencia, resulten
incompatibles con el ejercicio de la abogacia, o le impidan el
cumplimiento adecuado de las reglas de etica profesional.
Articulo 66. Funcion parlamentaria. El cargo parlamentario es
incompatible con el ejercicio de la profesion de abogado. En
consecuencia, el abogado que ejerza el cargo de parlamentario no
podra asumir el patrocinio ni la representacion de intereses ante los
tribunales de justicia, aun en caso de recaer la causa en una materia de
interes publico. Tampoco podra intervenir como asesor o representante
de intereses de un cliente en materias no litigiosas, ni desempenarse
como arbitro.
El abogado parlamentario solo podra participar como socio
o colaborador de un estudio de abogados en forma pasiva. En tal
caso, debera abstenerse de participar en la discusion o aprobacion
parlamentaria de toda materia que pueda tener un efecto directo en
los intereses de un cliente del estudio de abogados al que pertenece.
Articulo 67. Abogado que ejerce o ha ejercido funciones
jurisdiccionales o de mediador. El abogado que desempene funciones
jurisdiccionales no puede intervenir en un asunto del cual conocio
en su caracter oficial; tampoco podra intervenir a favor de una de las
partes el abogado que ha actuado previamente como mediador en el
mismo asunto.
El abogado que haya intervenido profesionalmente en un
asunto o que participe, trabaje o colabore en un estudio que intervino
en ese asunto, no puede conocer del mismo en calidad de arbitro
o mediador, a menos que cuente con el consentimiento expreso e
informado de todas las partes.
El abogado que desempene funciones jurisdiccionales no
puede patrocinar ni representar intereses en ningun asunto judicial que
estuviere o pudiere eventualmente quedar sometido a la jurisdiccion
de dicho tribunal mientras ejerza tal funcion y hasta por dos anos
despues de haber cesado en ella.
El abogado integrante no podra intervenir como abogado,
directamente ni por intermedio o en asociacion con terceros, en ningun
asunto o materia que deba ser analizado, informado o resuelto por el
20
tribunal que integre. Tampoco podra juzgar aquellos asuntos que se
relacionen, directa o indirectamente, con intereses de sus clientes o de
clientes del estudio de abogados en el que participe.
Articulo 68. Relaciones con el juez. El abogado no puede intervenir
como patrocinante o apoderado en ningun asunto que deba resolver
como juez su conyuge, conviviente, hijo o parientes hasta el tercer
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, inclusive.
Tampoco podra intervenir como patrocinante o apoderado
si tiene una relacion de intima amistad con el juez, o si presta o ha
prestado a este o a cualquiera de sus familiares antes mencionados
servicios profesionales durante el ano inmediatamente precedente.
Articulo 69. Abogado que se desempena en un organismo publico.
El abogado que, desempenandose en un organismo publico, no
este impedido de ejercer libremente la profesion, no podra en esta
ultima calidad intervenir en ningun asunto que se refiera a materias
especificas o casos concretos que deban ser analizados, informados o
resueltos por el o por el organismo publico al cual pertenezca.
Articulo 70. Abogado que se retira de un organismo publico. El
abogado que se retire de un organismo publico no podra intervenir en
asunto alguno del cual conocio en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco podra patrocinar ni representar en juicio intereses
coincidentes o contrapuestos con el mismo organismo publico, por el
lapso de un ano con posterioridad a su retiro.
Para este efecto, se entendera como ¡¥organismo publico¡¦
el respectivo organo o servicio de la Administracion del Estado o
de la Fiscalia Regional del Ministerio Publico en cuyo ambito de
competencia el abogado haya ejercido sus funciones y los que
dependan directamente de aquel.
Articulo 71. Abogado que se incorpora a un organismo publico. El
abogado que se incorpore a un organismo publico no podra intervenir
en ningun asunto en el cual haya asesorado o representado intereses
de clientes.
Titulo II: Conflictos de intereses.
Articulo 72. Regla general. El abogado no puede intervenir en un
asunto en que su independencia o su juicio profesional pudieran
verse menoscabados, por su propio interes o por motivos de amistad,
parentesco, ideologicos, culturales u otros analogos. En general, no
21
debera actuar en un asunto sino cuando tenga libertad moral para
dirigirlo.
Articulo 73. Criterios para definir el conflicto de intereses. Existe
un conflicto de intereses toda vez que la intervencion profesional en
un asunto resulta directamente adversa a la de otro cliente; o cuando
existe un riesgo sustancial de que el cumplimiento de los deberes de
lealtad o independencia del abogado se vean afectados por su interes
personal, o por sus deberes hacia otro cliente actual o anterior, o hacia
terceros.
Si concurren las circunstancias previstas en el inciso anterior,
puede darse por establecido un conflicto de interes aunque las
disposiciones de los articulos siguientes no contengan una regla
especifica que resuelva el caso.
Titulo III: Conflictos con el interes o convicciones
personales del abogado.
Articulo 74. Adquisicion de interes pecuniario en el litigio. El abogado
no puede adquirir interes pecuniario de ninguna clase, sea este
coincidente o adverso con el de su cliente, en el asunto en que actua
o haya actuado como patrocinante o apoderado, salvo lo acordado en
materia de honorarios.
Articulo 75. Adquisicion de bienes en el litigio. El abogado no puede
adquirir directa o indirectamente bienes en los remates judiciales,
licitaciones, subastas, ni aprovechar oportunidades de negocio, que
sobrevengan como consecuencia de los litigios en que haya intervenido
como patrocinante o apoderado.
La adquisicion de los derechos litigiosos del cliente esta
especialmente prohibida.
Articulo 76. Asistencia economica al cliente. El abogado no puede
proporcionar ayuda financiera al cliente en relacion con un litigio en
el cual actua como patrocinante o apoderado, ni convenir con el en
asumir los gastos del asunto, a menos que se trate de un cliente al cual
se presten servicios pro bono o se acuerde el reembolso posterior de
los gastos, sea en forma directa o con cargo al pacto de cuota litis en
conformidad a lo dispuesto en este Codigo.
Articulo 77. Adquisicion de interes pecuniario adverso en materia no
litigiosa. El abogado no puede realizar negocio alguno que suponga
22
un interes pecuniario adverso al de su cliente en un asunto en el cual
presta a este servicios de asesoria o consultoria.
Tampoco podra participar el abogado en la redaccion de actos
o convenciones que reconozcan al abogado derechos patrimoniales
o personales de cualquier tipo, salvo los relativos al convenio de
prestacion de servicios profesionales y al pacto de honorarios
profesionales.
Articulo 78. Adquisicion de interes pecuniario coincidente en materia
no litigiosa. Esta prohibido al abogado intervenir en negocios en que
participe como contraparte su cliente, salvo que este consienta en
forma expresa e informada, sus terminos correspondan a condiciones
normales de mercado y el cliente cuente al efecto con asesoria letrada
independiente.
Articulo 79. Extension de las reglas sobre interes pecuniario. Las reglas
que inhabilitan a un abogado para intervenir en un asunto en razon
de intereses pecuniarios coincidentes o adversos con los del cliente
tambien se aplican al abogado cuando los intereses en conflicto con los
del cliente son los de su conyuge, conviviente, hijos o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, inclusive.
Articulo 80. Conflicto por conviccion personal. El abogado debe
abstenerse de intervenir en un asunto en que haya de sostener tesis
contrarias a sus convicciones personales, tales como las politicas o
religiosas.
Articulo 81. Conflicto en razon de posiciones u opiniones sostenidas
por el abogado. El abogado debe abstenerse de intervenir en un
asunto en el que haya de sostener tesis contrarias a las sostenidas
publicamente en otros asuntos, si existe un riesgo significativo de que
ello pudiere perjudicar los intereses del cliente o limitar la efectividad
de su asesoria, patrocinio o representacion.
No infringe esta regla el abogado que interviene en el nuevo
asunto si admite y justifica su cambio de posicion.
Articulo 82. Conflicto sobre metodos. El abogado debe abstenerse de
intervenir en un asunto cuando no este de acuerdo con el cliente en la
forma de plantearlo o desarrollarlo.
Si surgiere una discrepancia fundamental durante la prestacion
de los servicios profesionales y no fuere posible subsanarla, el abogado
debera cesar inmediatamente en la representacion informando al
cliente por escrito de las razones que justifican su decision.
23
Titulo IV: Conflictos con el interes de otro cliente.
Articulo 83. Conflicto con el interes de otro cliente actual. El abogado
no puede intervenir en un asunto en que deba representar intereses
incompatibles con los de otro cliente actual del mismo abogado o del
estudio profesional.
Articulo 84. Representacion conjunta de intereses comunes o diversos.
El abogado solo podra intervenir en favor de dos o mas clientes en
forma conjunta si antes de aceptar el asunto les expone por escrito
los riesgos y desventajas que pueden surgir durante el desempeno del
encargo profesional, y luego todos los clientes consienten por escrito
en la contratacion de ese abogado.
El abogado que representa a dos o mas clientes en un mismo
asunto o en asuntos diversos no puede participar en la negociacion
en que unos y otros sean contrapartes sin la autorizacion previa y
escrita de todos los clientes, previa informacion razonablemente
detallada y completa acerca de todos los intereses comprendidos en
la negociacion.
Esta prohibida cualquier negociacion que suponga renunciar a
los derechos de un cliente en favor de otro sin consentimiento expreso
e informado del afectado.
Articulo 85. Conflicto con el interes de un cliente anterior. El abogado
no puede intervenir en un asunto en favor de los intereses de un cliente,
si estos son directamente adversos a los intereses de otro cliente
anterior del mismo abogado o del estudio profesional y existe ademas
el riesgo de que la confidencialidad de las informaciones obtenidas
del anterior cliente pueda ser infringida o tales informaciones pudieren
permitir al nuevo cliente la obtencion de una ventaja indebida.
Articulo 86. Conflicto de intereses sobreviniente. Si durante la
prestacion de los servicios profesionales surge un conflicto con los
intereses de otro cliente, el abogado debera comunicarlo a los clientes
y cesar inmediatamente en la prestacion de esos servicios a todos
ellos, a menos que todos consientan en que continue prestando tales
servicios respecto a uno o mas de ellos.
No obstante, el abogado podra intervenir en interes de todas
las partes en funciones de mediador o en la preparacion y redaccion
de documentos de naturaleza contractual, cuidando especialmente en
tal caso su imparcialidad.
24
Titulo V: Disposiciones comunes a los
conflictos de funciones y de interes.
Articulo 87. Efectos de los conflictos de funciones y de interes.
El abogado a quien afecte alguna de las reglas sobre conflictos de
funciones o de intereses debe abstenerse de intervenir en el asunto.
Si el conflicto sobreviene una vez iniciada la actuacion
profesional, el abogado debera cesar inmediatamente sus servicios.
Con todo, no se considerara que el abogado infringe estas reglas en la
medida que actue para evitar el riesgo de indefension, y mientras no
sea sustituido por otro abogado.
Articulo 88. Inhabilidad del estudio profesional. Cuando varios
abogados integran un mismo estudio profesional, cualquiera sea la
forma asociativa utilizada, las reglas que inhabilitan a uno de ellos
para actuar en un asunto por razones de conflicto de funciones o de
intereses tambien inhabilitaran a los restantes.
La regla anterior no se aplicara si la inhabilidad de un abogado
se debe a conflictos con los intereses de familiares de ese abogado o
a conflictos con convicciones personales, o de posicion, opinion o
metodos.
Tampoco se extenderan a los demas abogados del estudio
las incompatibilidades temporales que afectan a los abogados que se
retiran de una entidad publica o cesan en el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, en la medida en que el abogado afectado por la
incompatibilidad no participe, entregue o reciba informacion, ni
perciba ingresos economicos que provengan directamente del asunto
al cual se aplica la inhabilidad temporal.
Articulo 89. Inhabilidad del familiar abogado. Cuando un abogado
se encuentra vinculado a otro abogado como conyuge, conviviente,
hijo o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, estara inhabilitado para representar en una negociacion o
litigio a un cliente cuya contraparte sea representada por el abogado
con quien tenga dicha relacion.
Sin embargo, esta inhabilidad no se extendera a los demas
abogados de la firma con los que cada uno de ellos se encontrare
asociado.
Articulo 90. Dispensa del conflicto de intereses. No obstante la
existencia de un conflicto de intereses, el abogado puede intervenir en
el asunto si resulta posible hacerlo sin infringir los deberes de lealtad y
confidencialidad hacia los clientes involucrados y todos ellos otorgan
su consentimiento expreso e informado.
25
El consentimiento expreso e informado supone un acto escrito
mediante el cual el abogado expone los riesgos y desventajas de la
representacion en situacion de conflictos de intereses, debidamente
suscrito por los clientes cuyos intereses se encuentren amenazados
por el de conflicto de intereses, y en el cual el cliente manifieste que
dispensa el conflicto en conocimiento de la inhabilidad que afecta al
abogado y de las reglas sobre conflicto de intereses aplicables, las que
deberan transcribirse integramente en el mismo documento.
El consentimiento para actuar pese a la existencia de un
conflicto de intereses no supone autorizacion para infringir el deber
de lealtad hacia el cliente o violar el deber de confidencialidad.
Si durante el desarrollo de los servicios profesionales asi
autorizados, se hiciere evidente que el deber de lealtad hacia un
cliente exigiria infringir el deber de lealtad hacia el otro cliente o
revelar informacion sujeta al deber de confidencialidad, el abogado
debera cesar inmediatamente en la prestacion de servicios de todos
ellos.
Articulo 91. Conflictos no dispensables. Solo los conflictos de intereses
son dispensables de acuerdo con las reglas del articulo anterior. No es
admisible dispensar conflictos de funciones, a menos que se senale
expresamente lo contrario.
Ni aun con el consentimiento informado de todos los clientes
podra el abogado asumir la defensa o representacion de partes adversas
en un mismo juicio.
Articulo 92. Declaracion de la inhabilidad. El Colegio de Abogados de
Chile contara con un procedimiento expedito para pronunciarse sobre
la habilidad de un abogado para actuar en un asunto en que cualquier
interesado afirme la existencia de un conflicto de intereses.
El procedimiento consultivo no excluira la iniciacion de un
proceso sancionatorio dirigido a aplicar las sanciones disciplinarias
que correspondan al abogado que haya intervenido en el asunto a
sabiendas de la existencia del conflicto de intereses o de funciones.
Si el proceso iniciado fuere sancionatorio, la inhabilidad del
abogado podra ser declarada como medida cautelar.
26
SECCION TERCERA
CONDUCTA DEBIDA DEL ABOGADO EN SUS ACTUACIONES
PROCESALES
Titulo I: Deberes de cooperacion con la administracion de justicia
Articulo 93. Apoyo a la Magistratura. El abogado debe prestar apoyo
a la magistratura. La actitud del abogado ha de ser de deferente
independencia con los jueces y funcionarios administrativos,
manteniendo siempre la mas plena autonomia en el libre ejercicio de
su ministerio.
Articulo 94. Resolucion alternativa de conflictos. El abogado
debe hacer los mejores esfuerzos para evitar o poner termino a un
conflicto judicial mediante los mecanismos legales, siempre y cuando
favorezcan una justa transaccion o resultado a favor de su cliente.
Articulo 95. Lealtad en la litigacion. El abogado litigara de manera
leal, velando por que su comportamiento no afecte o ponga en peligro
la imparcialidad del juzgador, ni vulnere las garantias procesales y el
respeto debido a la contraparte.
En razon de este deber, esta prohibido al abogado:
a) generar condiciones para obtener un trato preferencial por los
jueces llamados actual o potencialmente a decidir la cuestion
debatida;
b) influir en el tribunal apelando a razones politicas, de amistad u
otras que no se vinculen exclusivamente con los antecedentes
relevantes en el caso;
c) tratar de influir en los jueces solicitando o participando en
audiencias no previstas por las reglas procesales vigentes
y que alteren el principio procesal de bilateralidad; podra
el abogado excepcionalmente solicitar al tribunal tales
audiencias si los procedimientos no cautelan suficientemente
el derecho de una parte a ser escuchada, o bien cuando sean
especialmente danosas las consecuencias que se pudieren
seguir del retardo en el conocimiento por el tribunal de ciertas
circunstancias del caso;
d) ofrecer o dar beneficios a funcionarios que intervengan en
un proceso judicial, sea en forma de regalos de cualquier
naturaleza y monto, sea pagando por servicios que no son
remunerados, sea haciendolo en exceso aquellos que son
naturalmente remunerados;
e) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas u obtenidas
de manera ilicita;
f) instruir a testigos, peritos o al cliente para que declaren
falsamente. Lo expresado no obsta a que pueda entrevistarlos
27
respecto de hechos relativos a una causa en que intervenga, o
que recomiende al cliente guardar silencio en audiencias de
prueba o en la etapa de investigacion cuando asi lo autorizan
las normas legales aplicables;
g) destruir o impedir el acceso a piezas de informacion relevantes
para un caso y a cuyo respecto haya deber legal o convencional
de aportar al proceso, ya sea directamente o bien instruyendo
o instando al cliente o a terceros para que lo hagan;
h) ofrecer o dar compensaciones economicas a testigos
que vayan mas alla de los costos que deben asumir para
prestar su testimonio, o bien, que se hagan depender tales
compensaciones del beneficio que pudiere representar la
declaracion para los intereses del cliente;
i) hacer depender la remuneracion de los peritos de que las
conclusiones de su informe sean favorables a los intereses del
cliente o de las resultas del pleito;
j) utilizar en los juicios antecedentes respecto de los cuales
hubiere confidencialidad, segun lo dispuesto en el articulo
110;
k) violar los acuerdos que hayan sido adoptados con la
contraparte. En particular, el abogado no sacara ventajas de la
indefension de la contraria que ha confiado en el cumplimiento
de un acuerdo relativo a la manera u oportunidad en que se
realizaria cierta actuacion procesal.
Articulo 96. Respeto a las reglas de procedimiento. El abogado
observara de buena fe las reglas procesales establecidas por la ley o
por la convencion entre las partes y no realizara actuaciones dirigidas
a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos.
En especial, esta prohibido al abogado:
a) aconsejar o ejecutar maniobras que constituyan un fraude
procesal, como presentar documentos en que se haga aparecer
como cumplida una actuacion judicial que en verdad no se
ha realizado;
b) burlar los mecanismos aleatorios previstos en los
procedimientos judiciales para la distribucion de causas, la
asignacion de salas u otros similares;
c) adulterar la fecha u hora de presentacion o recepcion de
escritos;
d) abusar de la facultad de interponer recursos o incidentes
judiciales, en especial si por esos medios se buscare provocar
dano injusto a la contraparte o forzarla a celebrar un acuerdo
gravoso.
28
Articulo 97. Limites en la argumentacion. El abogado no debe
argumentar ante los tribunales de manera dirigida a obtener ventajas
injustificadas o de modo que resulte vejatorio para los demas
participantes en el juicio. Asi, le esta prohibido hacer citas de sentencias,
leyes u otros textos de autoridad sabiendo o debiendo saber que son
inexactas; o aludir a caracteristicas fisicas, sociales, ideologicas u
otras analogas respecto de la contraparte o de su abogado, que fueren
irrelevantes para la decision de la controversia.
Articulo 98. Respeto al derecho a guardar silencio de imputados
y acusados. En los procesos penales, el abogado no confundira al
imputado o acusado respecto del alcance de su derecho a guardar
silencio, ni lo presionara indebidamente para que no ejerza ese
derecho. Tampoco empleara artilugios destinados a provocar una
declaracion autoincriminatoria del imputado sin la presencia de su
defensor, tales como entrevistas dirigidas por profesionales, amistades
u otras personas capaces de despertar su confianza.
Titulo II: Deberes del abogado litigante para con el cliente
Articulo 99. Empeno y eficacia en la litigacion. El abogado responsable
de representar los intereses de parte en un litigio preparara y ejecutara
su encargo con el empeno y eficacia requeridos para la adecuada tutela
de los intereses de su cliente. Este deber no supone lograr determinados
resultados, sino poner al servicio de su cliente las competencias y
dedicacion profesionales requeridas por las circunstancias.
Asi, en el desempeno de sus funciones, el abogado debe:
a) preparar sus actuaciones de manera razonada y diligente,
informandose de los antecedentes de hecho y de derecho
relevantes en el caso;
b) ejecutar de manera oportuna y adecuada las actuaciones
requeridas para la tutela de los intereses del cliente;
c) abstenerse de delegar tareas propias de la funcion de abogado
en personas que no se encuentren suficientemente calificadas
para su correcta ejecucion.
Articulo 100. Limites a la disponibilidad de los derechos del cliente.
El abogado se abstendra de allanarse a la accion contraria, de transigir,
de admitir responsabilidad, de renunciar derechos del cliente y de
abandonar el procedimiento sin contar con el previo consentimiento
del cliente, debidamente informado acerca de la justificacion y
alcances de la decision. El cliente podra otorgar expresamente y por
anticipado estas facultades al abogado, debiendo este ultimo velar por
que aquel comprenda los alcances de su delegacion.
29
Titulo III: Declaraciones extrajudiciales y
relaciones con los medios de comunicacion
Articulo 101. Relaciones con los medios de comunicacion. Ante
los medios de comunicacion el abogado debe actuar con veracidad
en sus aseveraciones, moderacion en sus juicios y contar con el
consentimiento informado o presunto de su cliente. Es contrario a la
etica profesional servirse de los medios de comunicacion para el elogio
de si mismo, aun a pretexto de colaborar con ellos o de defender los
intereses de un cliente.
Lo dispuesto en el inciso precedente se extiende a toda
interaccion del abogado con los medios de comunicacion.
Articulo 102. Declaraciones prohibidas. El abogado que participa
o ha participado en un proceso pendiente, o en una investigacion
a el conducente, debe abstenerse de formular declaraciones o
entregar informacion fuera de la investigacion o proceso, cuando
dichas declaraciones o informacion puedan afectar seriamente la
imparcialidad en la conduccion de la investigacion o en la decision
del asunto.
Falta gravemente a la etica profesional quien infrinja esta regla
valiendose de otra persona o con reserva de identidad.
Articulo 103. Derecho de rectificacion. No obstante lo dispuesto
en el articulo precedente, el abogado podra formular declaraciones
que resulten necesarias para rectificar informaciones difundidas
publicamente que pueda tener efectos perjudiciales para su cliente.
Articulo 104. Extension de las prohibiciones. La prohibicion
establecida en el articulo 102 se extiende a todos los abogados que se
desempenen en el estudio o la reparticion publica a la que pertenezca
el abogado a que dicha regla se refiere.
Articulo 105. Responsabilidad por terceros. El abogado a que se refiere
el articulo 102 debe adoptar medidas adecuadas para impedir que
sus colaboradores que no son abogados formulen las declaraciones o
comentarios, o entreguen la informacion, que a el le estan prohibidos.
30
SECCION CUARTA
DEBERES EN LA RELACION PROFESIONAL ENTRE ABOGADOS Y
CON TERCEROS
Titulo I: Relacion entre abogados cuyos deberes fiduciarios se
vinculan con clientes distintos
Articulo 106. Respeto y consideracion entre abogados. Los abogados
deben mantener reciproco respeto y consideracion. En ese espiritu,
deben facilitar la solucion de inconvenientes a sus colegas cuando por
causas que no les sean imputables, como duelo, enfermedad o fuerza
mayor, esten imposibilitados para servir a su cliente, y no se dejaran
influir por la animadversion de las partes.
Articulo 107. Relaciones con la contraparte. El abogado no puede
ponerse en contacto, negociar ni transigir con la contraparte sino en
presencia o con autorizacion de su abogado, en cuyo caso habra de
mantenerlo informado.
Si la contraparte no estuviere asesorada por abogado, el
profesional debera recomendarle que recurra a uno que la asesore,
haciendole ver que el actua en interes exclusivo de su propio cliente.
Articulo 108. Substitucion en el encargo profesional. El abogado
no intervendra en favor de persona asesorada o representada en el
mismo asunto por un colega sin darle previamente aviso, salvo que
dicho profesional haya renunciado expresamente o se encuentre
imposibilitado de seguir conociendo dicho asunto. Si solo llegare a
conocer la asesoria o representacion del colega despues de haber
aceptado el asunto, se lo hara saber de inmediato.
En cualquier caso, el abogado que sustituya a otro en un
asunto, indagara con el abogado sustituido sobre la existencia de
honorarios pendientes y, si fuere el caso, instara a su cliente para que
los solucione o se dirima la controversia en torno a ellos, para lo cual
podra ofrecer sus buenos oficios.
Articulo 109. Acuerdos entre abogados. Los acuerdos entre abogados
deben ser estrictamente cumplidos, aunque no se hayan ajustado a las
formas legales.
El abogado debe revelar a la contraparte sus facultades para
representar los intereses de su cliente. Si no hace esa revelacion, el
abogado de la contraparte podra confiar en que dispone de facultades
suficientes para convenir los acuerdos que negocie.
En caso de carecer de poderes suficientes, incurre en una falta
a la etica profesional el abogado que no informa a la contraparte de
31
que esta extralimitando sus poderes, a menos que estos sean conocidos
por esta ultima. En tal caso, el cliente solo quedara obligado en virtud
de su ratificacion, segun las reglas generales.
Articulo 110. Consentimiento en mantener una informacion como
confidencial. El abogado debe confidencialidad al abogado de la
otra parte si se ha obligado expresamente a respetarla. Con todo,
no podran hacerse valer en juicio, aun a falta de pacto expreso, los
documentos y demas antecedentes que se hayan obtenido del abogado
de la contraparte en el curso de la negociacion de avenimientos,
conciliaciones y transacciones frustradas, a menos que la conducta
procesal de la otra parte justifique inobservar ese deber reciproco.
Articulo 111. Facultad para compartir la informacion con el cliente.
El abogado que recibe informacion bajo confidencialidad del abogado
de otra parte esta autorizado para compartir esa informacion solo con
el cliente en cuya consideracion esa informacion le fue revelada.
Titulo II: Relaciones entre abogados y terceros que colaboran en la
prestacion de servicios en forma mancomunada
Articulo 112. Colaboracion profesional y conflicto de opiniones.
Cuando los abogados que colaboran en un asunto no puedan ponerse
de acuerdo respecto de un punto fundamental para los intereses del
cliente, le informaran francamente de la divergencia de opiniones para
que resuelva. Su decision sera aceptada, a menos que la naturaleza de
la discrepancia impida cooperar en debida forma a los abogados cuyas
opiniones fueron rechazadas. En este caso, podran solicitar al cliente
que los releve o renunciar al encargo.
Articulo 113. Responsabilidad de los abogados socios o con poder
de direccion. El abogado que ostenta poder de direccion dentro de
una organizacion publica o privada o actua en asociacion temporal o
como abogado independiente, debe realizar esfuerzos razonables para
asegurarse que todos los miembros de la organizacion, incluyendo
personal administrativo, practicantes y personal no letrado, actuen
conforme a las reglas establecidas en este Codigo. En el supuesto que
conozcan de alguna falta a la etica profesional por algun miembro de
la organizacion, debera adoptar las medidas razonables para evitar o
atenuar sus consecuencias.
Articulo 114. Responsabilidad del abogado que ejerce bajo la
direccion de otro. El abogado que colabora en una organizacion
32
profesional o que ejerce bajo la direccion de otro abogado o de un
superior jerarquico, tiene el deber de rechazar los encargos que se
le encomienden que entren en conflicto con las reglas establecidas
en este Codigo y responde personalmente por su incumplimiento. En
consecuencia, no es admisible la excusa del abogado que incumple
dichas reglas alegando que actuo por orden de otro abogado o un
superior.
Articulo 115. Responsabilidad por dependientes no abogados. El
abogado debe adoptar las medidas razonables para que la conducta de
los dependientes no abogados que prestan servicios bajo su direccion,
sea compatible con las obligaciones profesionales del abogado.
Articulo 116. Responsabilidad por terceros. El abogado debe
realizar esfuerzos razonables para asegurar que los terceros a quienes
subcontrate, delegue o encargue prestaciones a su cargo actuen
conforme a las reglas de este Codigo. Asimismo, mantendra la
responsabilidad por la ejecucion total del encargo frente al cliente, sin
perjuicio de la responsabilidad personal que le corresponda al tercero.
33
SECCION QUINTA
REGLAS RELATIVAS A CARGOS ESPECIALES
Articulo 117. Abogados auditores. El abogado que presta servicios en
una empresa de auditoria no puede participar en la auditoria de sus
propios servicios profesionales. El cumplimiento de esta prohibicion
supone que la empresa de auditoria en la que se presta servicios
mantenga estrictamente separadas respecto de cada cliente las
funciones de servicio profesional y las de auditoria.
El abogado que presta servicios profesionales en una empresa
de auditoria debe obtener el consentimiento expreso de su cliente para
la revelacion de la informacion relativa a sus asuntos con ocasion de
cada auditoria que incluya dicha informacion. No es aplicable a esta
revelacion lo dispuesto en el articulo 52 de este Codigo.
Articulo 118. Abogados directores de una sociedad. El abogado de
una sociedad que se desempene ademas como su director cuidara
de diferenciar ante el directorio y los ejecutivos de la sociedad su
actividad profesional de la funcion de director. En consecuencia, debe
dar su opinion legal con la independencia requerida al abogado y
participar en los acuerdos como lo prescribe la ley.
Si los deberes profesionales para con la sociedad entraren en
conflicto con los deberes legales como director, el abogado arbitrara
los medios razonables para resolverlo, sea terminando con una de
las dos funciones, sea requiriendo del directorio que se solicite una
opinion legal independiente, sea por otro medio equivalente.
El abogado no aceptara el cargo de director de una sociedad
ni se mantendra en esa funcion si, atendidas las circunstancias, su
desempeno como director implica un conflicto de intereses respecto
de algun cliente. El abogado que imprudentemente acepta o se
mantiene en ese cargo de director respondera por la infraccion de
cualquier deber de la etica profesional para con ese cliente, sin que
consideracion alguna relativa al correcto desempeno del cargo de
director pueda justificar o excusar dicha infraccion.
Articulo 119. Deberes especiales para los abogados que ejercen
funciones fiscalizadoras o representan el interes general de la
sociedad. Quien en su condicion de abogado ejerza funciones publicas
de representacion del interes general de la sociedad o de fiscalizacion,
velara por otorgar en sus actuaciones un trato similar a personas que
se encuentren en situaciones analogas y evitara toda forma de abuso.
En especial, cuidara del respeto de las garantias constitucionales
de las personas, actuara con objetividad e imparcialidad, evitara
actuar en razon de preferencias o animadversiones de cualquier tipo,
34
incluyendo las de orden personal, politico, religioso, social o de
genero y evitara efectuar declaraciones que den por ciertos hechos o
apreciaciones que aun no dan lugar a una resolucion administrativa o
jurisdiccional.
En consecuencia, el abogado a que se refiere esta regla debe
abstenerse de realizar, en especial, las siguientes conductas:
a) iniciar o perseverar en una investigacion a sabiendas de que
el cargo o la imputacion cuenta con escaso merito para servir
de antecedente a una sancion o carga; en especial si de ello
se pudieren seguir beneficios procesales, administrativos,
politicos o de imagen injustificados;
b) impedir el oportuno ejercicio de los derechos de quienes sean
afectados por actos de la autoridad y, en particular, dificultar
su acceso oportuno a una adecuada defensa juridica;
c) poner trabas a las garantias propias del debido proceso;
d) negar el acceso oportuno a las partes de los antecedentes de
la investigacion, si ello fuere pertinente conforme a las normas
vigentes;
e) abusar de los medios, facultades y espacios de discrecionalidad
que le son reconocidos, a efectos de burlar la defensa eficaz
de los derechos de una de las partes;
f) hacer uso abusivo, irreflexivo o desproporcionado de los
medios de investigacion, como es el caso de la intromision
injustificada en la vida de las personas, en especial si ello
implica el uso de policias, funcionarios y, en general, de
capacidades operativas disponibles;
g) dictar resoluciones o realizar otros actos que pudieran afectar
derechos fundamentales de las personas, sin expresar una
motivacion suficiente;
h) omitir la oportuna ejecucion de actuaciones necesarias para
el cese de medidas que afectaren los derechos de las personas,
si con posterioridad a su dictacion se conociere prueba fiable
y suficiente que mostrare la inocencia de quienes se vieren
perjudicados por tales medidas;
i) dar un trato preferente a personas que sean influyentes o
poderosas;
j) dar un trato poco deferente o especialmente severo a quienes
se encuentren en una posicion especialmente desaventajada
debido a su condicion social, economica, politica, religiosa u
otro motivo similar.
Articulo 120. Honorarios de arbitros abogados. Los arbitros deberan
ser especialmente prudentes al proponer sus honorarios a las partes. En
lo que corresponda, los arbitros deberan sujetarse a las normas eticas
35
generales aplicables a los honorarios de los abogados. En especial, no
pondran a las partes en la dificultad de rechazar tales proposiciones
por excesivas, especialmente si no les es exigible la sustitucion del
arbitro.
Se presumiran razonables los honorarios de los arbitros que se
ajusten a los mecanismos de determinacion de honorarios de arbitrajes
que contemplen instituciones arbitrales nacionales o internacionales.
36
INDICE ANALITICO
(Los numeros corresponden a los articulos contenidos en el codigo)
Administracion de bienes y otros del cliente
- Bienes 39
- Documentos 43
- Fondos 40
- Rendicion de cuentas 41
Administracion de justicia
Ver cuidado de las instituciones
- Apoyo a la magistratura 93
- Imparcialidad 95
- Limites en argumentacion 97
- Resolucion alternativa de conflictos 94
- Respeto a reglas del procedimiento 96
Alcance del Codigo 11
Calificacion profesional 4o
- Deber de correcto servicio
profesional 25
Cargos especiales
- Arbitros 120
- Auditores 117
- Directores de una sociedad 118
- Fiscalizadores o representantes interes
general de la sociedad 119
Cliente
- Autonomia 3o
- Concepto 15
- Indefension del cliente 19 inciso 2o, 87
inciso 2o
- Persona juridica 16
- Potencial 20
- Presuncion de inocencia 63 b)
- Respeto a guardar silencio 97 f), 98
Confidencialidad 7o
Ver secreto profesional
- Deberes comprendidos 46
- Deber de revelar:
o Para evitar comision o
consumacion crimen
53
o Por desempenar
funcion publica 48
- Duracion 47
- Prioridad del deber de
confidencialidad 49
- Revelacion:
o Consentida por el cliente 50
„X Consentimiento expreso 51
„X Consentimiento presunto 52
o No consentida por el cliente:
„X Advertencia al cliente 58
„X Consideracion defensa en
juicio penal 57
„X Deber de revelar 53
„X En interes profesional 59
„X Facultad de revelar 54
„X Necesidad de la revelacion
55
„X Proporcionalidad de la
revelacion 56
Conflictos de funciones 65
- Jurisdiccionales 67, 68
- Organismos publicos 69, 70, 71
- Parlamentarios 66
Conflictos de interes 72
- Con interes de otro cliente:
o Cliente actual 83
o Cliente anterior 85
o Por desempeno como
director 118 inciso 3o
o Representacion
conjunta 84
o Sobreviniente 86
- Con interes personal del abogado:
Vease inhabilidad estudio
o En general 3o
o Interes pecuniario 74,
75, 76, 77, 78, 79
o Por conviccion 80
o Por metodos 82
o Por posiciones u
opiniones 81
- Criterios para definir conflicto 73
- Dispensa del conflicto 90
- Independencia 6o
37
Consentimiento informado 51, 90 inciso 2o,
100,101,117
Consulta profesional 20
Contrapartes
- Consideracion y respeto en general
106
- Relaciones y trato directo 107
- Respeto en litigacion 95
Cuidado de las instituciones 2o
Deberes de informacion 28
- Concluida la relacion profesional
30
- Recomendacion de servicios
profesionales 24
- Uso de informacion relativa a
asuntos del cliente 42
Derecho a denunciar infracciones a la etica
profesional 10
Dignidad profesional 1o
- Renuncia 19
Disposiciones comunes conflictos de
funciones e intereses
- Dispensa del conflicto 90, 91
- Efectos 87
- Inhabilidad del estudio 88, 89
inciso 2o
- Inhabilidad familiar 89
- Procedimiento declaracion
inhabilidad 92, Vease articulo 22
Reglamento Disciplinario
Empeno profesional 4o
- Compromiso con derechos del
cliente 26
- En la litigacion 99
Estado de Derecho 2o, 45 inciso 2o
Estudios de abogados 11
Formacion de clientela
- Aceptacion o rechazo de asuntos
14
- Informacion (publicidad) sobre
servicios profesionales 12, 101
inciso 1o
- Solicitacion 13
Fraude procesal 96 a)
Honor profesional 1o
- Renuncia 19
Honorarios profesionales 33
- Arbitros 120
- Controversia con clientes 38
- Distribucion de honorarios 37
- Estimacion de gastos 35
- Forma y oportunidad para
convenirlos 34
Honradez 5o
- Actuaciones ilicitas 8, 25
- Aseveraciones sobre buen exito 27
- Denuncia de actuaciones
contrarias a la etica profesional 10
- Informacion honesta y veraz 12
Independencia 6o
Ver conflictos de funciones y conflictos de
intereses
- Ante jueces y funcionarios 93
- De criterio 26
- Deber de correcto servicio 25
Lealtad
Ver conflictos de funciones y conflictos de
intereses
- Con el cliente 3o
- En la litigacion 95:
o Generar trato preferencial con
jueces 95 a)
o Influir en jueces en audiencias
no previstas por reglas
procesales 95 c)
o Influir en jueces por razones
politicas o amistad 95 b)
o Ofrecer o dar beneficios a
funcionarios 95 d)
Medios de comunicacion 101
- Declaraciones prohibidas 102
- Derecho de rectificacion 103
- Extension de las prohibiciones 104
- Responsabilidad por terceros 105
Nombramiento de oficio 14, 17 inciso 2o
Pacto de cuota litis 36
38
Pro Bono 44
- Deberes de diligencia profesional
45
- Relacion profesional por medio de
agentes 23
- Solicitacion permitida 13 e)
Profesion
- Confianza y respeto 2o
- Dignidad y honor 1o
Prueba
- Compensacion a peritos 95 i)
- Compensacion a testigos 95 h)
- Declaraciones falsas 95 f)
- Destruccion 95 g)
- Falsa o ilicita 95 e)
Relacion profesional
- Aceptacion o rechazo de asuntos
14
- Conducta incorrecta del cliente 32
- Constitucion e inicio de la relacion
17
- Criterio de prevencion 22
- Deberes fundamentales 21
- Instrucciones del cliente 29
- Limites disponibilidad derechos
del cliente 100
- Relacion personal 23
- Renuncia 19
- Termino 18
Responsabilidad
- Caracter irrenunciable
responsabilidad etica profesional
10
- De los abogados que ejercen bajo
direccion de otro abogado 114
- De los abogados socios o con
poder de direccion 113
- Por actuaciones erroneas del
abogado 31
- Por dependientes no abogados
115
- Por recomendacion de otro
abogado 24
- Por terceros 9o, 116
- Por terceros en relacion con
medios de comunicacion 105
Secreto profesional
- Autorizacion etica para declarar 63
- Deber de cautelarlo 60
- Extension soportes que contengan
informacion 64
- Licitud etica negativa a declarar 62
- Obligacion de cerciorarse de
relevacion 61
Servicios profesionales 15
Solicitacion 13
Trato entre abogados
- Acuerdos entre abogados 109
- Colaboracion profesional 112
- Confidencialidad entre abogados
110, 111
- En litigio 95
- Respeto y consideracion 106
- Substitucion en encargo
profesional 108
sábado, 24 de marzo de 2012
jueves, 17 de septiembre de 2009
IGUALDAD ANTE LA LEY
Publicado el 08-12-2009
Sotomayor reivindica igualdad ante la ley como lema en Corte Suprema
WASHINGTON (AFP)
La recién nombrada jueza de la Corte Suprema estadounidense, Sonia Sotomayor, reivindicó este miércoles la igualdad absoluta ante la ley como su gran lema personal cuando asuma el cargo a partir de septiembre, durante una recepción en la Casa Blanca.
“Pienso hoy en el juramento judicial que asumí por vez primera hace casi dos décadas y que reiteré este pasado fin de semana: (...) tratar a todas las personas como iguales ante la ley”, dijo Sotomayor en presencia del presidente Barack Obama y de dos colegas de la Corte Suprema y familiares, entre otros.
“Ese es el fundamento de la fe del pueblo estadounidense en el imperio de la ley, y es por él que me apasiona tanto la ley”, enfatizó Sotomayor.
Las declaraciones de la primera jueza hispana de la historia de la Corte Suprema fueron las primeras desde que juró el cargo el sábado pasado, tras su confirmación por el Senado.
“Le estoy profundamente agradecida a este país. Sé que mi confirmación como jueza de la Corte Suprema nunca hubiera sido posible sin las oportunidades que esta nación me presentó”, añadió la jueza frente a unos 200 invitados.
Entre ellos destacaban en primera fila su madre, Celina, y los jueces Ruth Bader Ginsburg, la otra única mujer de la Corte Suprema, y John Paul Stevens, el de mayor edad (89 años).
“Aunque este es un triunfo de la jueza Sotomayor, no se trata solamente de ella”, declaró Obama. “Se trata también de todos los niños que crecerán pensando: ‘Si Sonia Sotomayor puede lograrlo, quizás yo también pueda’”, enfatizó.
Sotomayor, de 55 años, nació en un humilde barrio del Bronk neoyorquino y tras estudios de Derecho en Yale y Princeton, trabajó en la procuraduría de su ciudad como abogada y finalmente como jueza federal.
Las audiencias para su confirmación en el Senado fueron escenario de una pugna política entre los elementos más conservadores del Partido Republicano, que la acusaron de ser excesivamente liberal, y el Partido Demócrata, que votó en bloque a su favor.
Sotomayor reivindica igualdad ante la ley como lema en Corte Suprema
WASHINGTON (AFP)
La recién nombrada jueza de la Corte Suprema estadounidense, Sonia Sotomayor, reivindicó este miércoles la igualdad absoluta ante la ley como su gran lema personal cuando asuma el cargo a partir de septiembre, durante una recepción en la Casa Blanca.
“Pienso hoy en el juramento judicial que asumí por vez primera hace casi dos décadas y que reiteré este pasado fin de semana: (...) tratar a todas las personas como iguales ante la ley”, dijo Sotomayor en presencia del presidente Barack Obama y de dos colegas de la Corte Suprema y familiares, entre otros.
“Ese es el fundamento de la fe del pueblo estadounidense en el imperio de la ley, y es por él que me apasiona tanto la ley”, enfatizó Sotomayor.
Las declaraciones de la primera jueza hispana de la historia de la Corte Suprema fueron las primeras desde que juró el cargo el sábado pasado, tras su confirmación por el Senado.
“Le estoy profundamente agradecida a este país. Sé que mi confirmación como jueza de la Corte Suprema nunca hubiera sido posible sin las oportunidades que esta nación me presentó”, añadió la jueza frente a unos 200 invitados.
Entre ellos destacaban en primera fila su madre, Celina, y los jueces Ruth Bader Ginsburg, la otra única mujer de la Corte Suprema, y John Paul Stevens, el de mayor edad (89 años).
“Aunque este es un triunfo de la jueza Sotomayor, no se trata solamente de ella”, declaró Obama. “Se trata también de todos los niños que crecerán pensando: ‘Si Sonia Sotomayor puede lograrlo, quizás yo también pueda’”, enfatizó.
Sotomayor, de 55 años, nació en un humilde barrio del Bronk neoyorquino y tras estudios de Derecho en Yale y Princeton, trabajó en la procuraduría de su ciudad como abogada y finalmente como jueza federal.
Las audiencias para su confirmación en el Senado fueron escenario de una pugna política entre los elementos más conservadores del Partido Republicano, que la acusaron de ser excesivamente liberal, y el Partido Demócrata, que votó en bloque a su favor.
viernes, 28 de agosto de 2009
Taller Lenguaje Juridico U Central de Chile 2009
¿Es la igualdad enemiga de la libertad?
Robert A. Dahl
Según una antigua y extendida concepción, la igualdad constituye un peligro para la libertad. Pero, ¿exactamente por qué y de qué manera la igualdad amenaza a la libertad? ¿Qué tipos de “igualdad” y qué tipos “libertad”? Por fin, para juzgar la validez de las respuestas a preguntas como éstas, ¿a qué conjunto de experiencias debemos remitirnos?
Un lugar adecuado para buscar respuestas es Democracy in America, de Tocqueville. Porque, si bien el lector percibe de manera inmediata la fascinación de Tocqueville por la igualdad y sus efectos, su preocupación central y su valor más alto es la libertad. Un tema fundamental que atraviesa los dos volúmenes, es su temor de que igualdad destruya la libertad, tanto como su búsqueda de una solución para el problema de cómo se las puede hacer coexistir, si es que hay alguna manera de hacerlo.
Sin embargo, como el planteo y las respuestas a él no siempre están explícitos, mi interpretación busca hacer Tocqueville mucho más claro y esquemático de lo que fue o, estoy seguro, lo que hubiera querido ser . Aunque mi tratamiento pueda no hacerle verdadera justicia a Tocqueville, puede ayudarnos a captar por qué tan a menudo se ve a la igualdad como una amenaza para la libertad, y para develar algunos de los aspectos problemáticos de un enfoque como tal.
El planteo de Tocqueville
Permítaseme resumir lo que entiendo como las premisas esenciales del planteo de Tocqueville en cuatro grupos de proposiciones. Primero, todo a lo largo del mundo civilizado, la igualdad es creciente e inevitable. Dado que la igualdad casi ha alcanzado sus límites naturales entre los ciudadanos (blancos y de sexo masculino) de Estados Unidos, el país es un campo de experimentación para el mundo y, no en menor medida, para Francia. Segundo, la libertad es un bien de suprema importancia, quizás un bien inclusive más grande que la igualdad; pero el amor a la igualdad es más grande que el amor a la libertad es seguro, la supervivencia de la libertad es más dudosa. Tercero, una condición necesaria para la libertad es la existencia de fuertes barreras al ejercicio del poder, ya que la concentración de poder implica, por naturaleza, la muerte de la libertad. En el pasado, la libertad se ha visto a veces protegida contra la concentración de poder por la existencia de fuertes organizaciones intermedias que se interpongan entre el individuo y el Estado. Sin embargo -y cuarto- en un país democrático donde prevalece la igualdad política, social y económica y donde se han levantado todas las barreras para el ejercicio ilimitado del poder por parte de la mayoría, ésta tiene la ocasión de gobernar de manera despótica: “La esencia misma del gobierno democrático consiste en la soberanía absoluta de la mayoría, ya que en los Estados democráticos no existe nada que sea capaz de oponérsele” (Tocqueville [1835], 1961, 1:298). Tomadas en conjunto, estas cuatro suposiciones constituyen un sólido fundamento para el temor manifestado por Tocqueville de que en una sociedad democrática la igualdad en la constitución política invita a destruir la libertad. Por cierto, parecería que cuanto más democrático es un pueblo, mayor es el peligro para la libertad.
En efecto, entonces, Tocqueville plantea un dilema crucial. Porque si bien la igualdad es, claramente, una condición necesaria para la democracia, puede no ser una condición necesaria para la libertad, y la igualdad definitivamente no es una condición suficiente. Por el contrario, dado que la igualdad facilita el despotismo de la mayoría, amenaza a la libertad. Si una condición necesaria para la democracia es un peligro constante para la libertad, ¿debemos, entonces, elegir entre la democracia y la libertad? No necesariamente, nos asegura Tocqueville, y ofrece una solución que puede permitirle a las personas del tipo de las que él creía que eran los norteamericanos, evitar el dilema de la igualdad versus la libertad. Antes de discutir esta solución, sin embargo, necesitamos tener una comprensión más clara del problema en sí mismo.
Igualdad. Tocqueville enfatiza dos tipos de igualdad estrechamente relacionados, a los cuales llamaré igualdad en los recursos políticos e igualdad de poder. En lo que se refiere a los recursos, destaca la relativa igualdad entre los norteamericanos en sus recursos para la resistencia y la coerción física, tales como armas de fuego, organización militar y policía; en su autoridad legal sobre el Estado como ciudadanos; en su conocimiento, y en su riqueza, ingreso y posición social. Adoptando una suposición común en la teoría política desde la época clásica griega, cree que una igualdad general en la distribución de recursos como éstos, facilita una igualdad general en la distribución del poder, o, de manera más específica, en el control del gobierno (o gobiernos) del Estado. Las consecuencias políticas de la extraordinaria igualdad de condiciones sociales que encuentra entre los norteamericanos son, según nos dice:
fácilmente deductibles. Es imposibles creer que la igualdad no se impondrá finalmente en el mundo político como lo ha hecho en todas las otras áreas. Pensar que los hombres seguirán siendo por siempre desiguales en un solo aspecto, si bien iguales en todos los demás, es imposible; al final deben llegar a ser iguales en todo.
Sin embargo, siempre consciente de la precaria situación de la libertad en un mundo de iguales,Tocqueville advierte que “la igualdad en el mundo político” puede establecerse de una de dos maneras:
A todo ciudadano se lo debe poner en posesión de sus derechos; si no, no se deben garantizar los derechos de ninguno. A partir de la misma postura en lo social, entonces, las naciones pueden optar por uno u otro de los dos grandes resultados políticos derivados; dichos resultados son extremadamente diferentes entre sí, pero ambos pueden provenir de la misma causa.
Al haber eludido la alternativa peor, “la dominación del poder absoluto”, los norteamericanos se las han arreglado, hasta el momento, para establecer y mantener la soberanía del pueblo (1:46-47). Sin embargo, de los supuestos de Tocqueville se deduce que, entre los norteamericanos, la defensa de la libertad está dirigida contra las fuerzas preponderantes y amenazadoras de una mayoría de gente, la cual es admirable por el grado en el que se acerca a una absoluta igualdad de recursos y poder.
Para captar el razonamiento de Tocqueville en su contexto histórico, es necesario destacar dos rasgos importantes. Primero, aunque Estados Unidos era el único país -en la historia mundial, la primera nación- al que en ese tiempo se le podía llamar democracia, se quedaba en gran medida corto respecto de nuestra actual y abarcadora concepción de la democracia, pues a la mayoría de la población adulta -mujeres, esclavos y la mayor parte de quienes no eran blancos- se le negaban los derechos políticos. La democracia en América a la que alude Tocqueville era, a lo sumo, una democracia de norteamericanos blancos de sexo masculino. Segundo, al describir “el poder ilimitado de la mayoría en Estados Unidos y sus consecuencias”, lo que tenía en mente no era tanto el gobierno federal como los gobiernos particulares de los Estados. Porque desde su punto de vista, los Estados eran “en realidad, las autoridades que dirigen a la sociedad en América” (1:298). La fuente principal de este temor no era, entonces, el gobierno de la República Norteamericana; era, como decía “los gobiernos de las repúblicas norteamericanas” (1:317). De hecho, al proveer la separación de los poderes, el federalismo y un acta de derechos, la constitución federal norteamericana estaba entre “las causas que mitigan la tiranía de la mayoría” y tendía “a mantener la república democrática en Estados Unidos” (1:319-92). Volveré a este punto, pero no me parece que el hecho de que el autor haya situado el problema en los gobiernos de los Estados, disminuya demasiado la significación de su razonamiento.
Libertad. Cabría preguntar exactamente de qué manera la igualdad política, reforzada por un igualdad en los recursos políticos, pone en peligro la libertad. Tocqueville presenta diversas posibilidades. Una es la voluntad del populacho o intimidación, a la cual el hecho de que la opinión pública siga al populacho la torna extremadamente poderosa; desde el momento en que ningún jurado declara culpables a los malhechores, los damnificados carecen de todo recurso efectivo para apelar a la protección de las leyes (1:306-7). Es cierto que los norteamericanos a menudo han tomado la ley en sus propias manos y, después de todo, fueron norteamericanos quienes acuñaron el oxímoron “ley de linchamiento”. Sin embargo, el siglo y medio que nos separa de Tocqueville demuestra que, mientras la acción del populacho es (o, según uno espera, fue) una enfermedad norteamericana, no ha sido común en los países democráticos. Por cierto, en algunos países que se convirtieron en democráticos después de la época de Tocqueville, encontramos un respeto hacia las leyes poco habitual. La propensión a seguir los dictados del populacho puede tener menos que ver con la igualdad, entonces, que con variaciones culturales y sociales entre los países y dentro de ellos. Aunque no pretendo minimizar la importancia del esporádico predominio del populacho en la vida norteamericana, no es una característica general de los países democráticos.
Tocqueville discernió un segundo peligro, sin embargo, en el poder que tiene una mayoría, en una sociedad de iguales, para dominar a la opinión pública en sí misma, debilitando posibles desviaciones respecto de la perspectiva de la mayoría. Una comunidad de iguales, en opinión de Tocqueville, mostraría una tendencia natural hacia la conformidad (1:309-16). Esta propensión es quizás el defecto más serio y alarmante que le adscribe a la democracia en América, defecto posiblemente inherente a la democracia misma. Sin embargo, aunque identificó un problema de gran importancia, los efectos de las opiniones prevalecientes sobre los puntos de vista individuales son tan complejos y elusivos, que un tratamiento satisfactorio requeriría una indagación teórica y empírica mucho más extensa que la que quiero emprender aquí.
Los otros dos peligros me parecen vinculados de manera más directa con el tema de la igualdad versus la libertad en los órdenes democráticos: el peligro de que la mayoría oprima a las minorías a través de procesos estrictamente legales, y la posibilidad de que las sociedades democráticas generen un despotismo basado en las masas, el cual, si bien anula todas las libertades, sin embargo responde a las necesidades del pueblo y gana su apoyo.
La tiranía de la mayoría a través de la ley
Los derechos de los pueblos se mantienen dentro de los límites de lo que es justo... Una mayoría, tomada colectivamente, puede considerarse como un ente cuyas opiniones y, por lo general, cuyos intereses, se oponen a los de otro ente al cual llamamos minoría. Si se admite que un hombre que tiene poder absoluto puede utilizar mal dicho poder agraviando a sus adversarios, ¿por qué una mayoría no sería posible del mismo enfoque?
Al afirmar que en una democracia una mayoría y sus representantes pueden actuar legalmente y, sin embargo, de manera injusta. Tocqueville estaba planteando un lugar común del pensamiento político. Sugerir esta posibilidad, sin embargo, es apenas plantear un problema o, mejor, un conjunto de problemas.
Problemas teórico. Para empezar, a fin de juzgar cuándo una mayoría utiliza mal sus poderes agraviando a sus adversarios (para parafrasear a Tocqueville), obviamente necesitamos algunos criterios. ¿Cuáles deberían ser estos criterios? En Estados Unidos, los opositores a ciertos importantes cambios legales, desde la abolición de la esclavitud hasta la imposición de un impuesto a los réditos o de la seguridad social, infaliblemente han denunciado los cambios propuestos como abusos del poder de la mayoría o, peor, como casos directos de tiranía de la mayoría. ¿Debemos decir, entonces, que cada vez que los intereses de una minoría se oponen a aquellos de una mayoría, la mayoría necesariamente utiliza mal su poder, sólo porque actúa con el fin de asegurar sus propios intereses? Semejante acusación es claramente absurda, ya que uno de los objetivos de un proceso democrático es permitirle a la mayoría proteger sus intereses. Como lo dice el mismo Tocqueville: “El poder moral de la mayoría se funda en... [el principio]... de que los intereses de los más han de preferirse a aquellos de los menos” (1:300).
Evidentemente, entonces, es preciso identificar un subconjunto de instancias del gobierno de la mayoría, en las cuales la mayoría, al usar su poder superior, actúa injustamente (y quizás tiránicamente) respecto de la minoría. Pero, ¿qué criterios debemos utilizar para distinguir la injusticia de un uso abierto y enteramente correcto del poder de la mayoría? ¿Todos los casos de injusticias por parte de la mayoría son también casos de tiranía de la mayoría o, por el contrario, la tiranía de la mayoría, a su vez, es un caso especial de injusticia de la mayoría?
Al elegir los criterios a partir de los cuales decidir si una ley dada es injusta o inclusive tiránica (asumiendo que lo primero no implica necesariamente lo segundo), podemos fácilmente interpretar cualquiera de los dos términos de manera tan amplia, que la democracia o el gobierno de la mayoría se vuelven virtualmente ilegítimos por definición. Por ejemplo, definir como injusta o como tiránica cualquier ley que prive a alguna persona de un derecho legal existente o lesione los intereses de una persona en cualquier sentido, es evidentemente demasiado amplio. Desde el momento en que la mayoría de las leyes alteran derechos legales existentes y lesionan de alguna manera los intereses de alguien, una definición tan amplia convertiría a cualquier cambio de las leyes existentes en injusto, lo cual es absurdo.
Supongamos que definiéramos la tiranía de manera un poco más estrecha, como la destrucción de los “intereses esenciales” de cualquiera. Como lo ha demostrado James Fishkin, en una interpretación razonable de los “intereses esenciales”, ocurriría que en ciertas situaciones cualquier política está condenada a llevar ya a la injusticia, ya a la tiranía. Por ejemplo, si el trabajo infantil en algunas circunstancias es injusto, y si en tanto contratar niños es un interés esencial de los empleadores, como las leyes existentes protegen el derecho legal de los empleadores a contratar niños, entonces, o bien no se puede prohibir legalmente el trabajo infantil, lo cual sería injusto, o bien al prohibirlo, un gobierno necesariamente actúa de manera tiránica. Este tipo de problema tampoco se puede resolver reemplazando el principio de la mayoría por un requerimiento numérico alternativo. Tomemos una posibilidad: la exigencia de la unanimidad sin duda impediría la “tiranía” de la mayoría; pero también lograría darle a cada empleador el derecho a vetar las políticas, lo cual habilitaría a cada empleador individual a impedir la aprobación de una ley que prohibiera la injusticia del trabajo infantil (Fishkin, 1979, 19ff). Cualquier exigencia que oscile entre una simple mayoría y la unanimidad crea el mismo problema.
Corremos el riesgo opuesto, sin embargo, definiendo la injusticia o la tiranía de manera tan estrecha, que virtualmente se desvanecieran por definición Supongamos, por ejemplo, que especificáremos que el resultado de un proceso deseable para tomar decisiones, produce, por definición, una decisión justa. Siguiendo esta definición, sólo necesitaríamos creer que el proceso democrático es deseable, para concluir que las decisiones tomadas por medio de un proceso democrático nunca podrían ser injustas. Pero esta conclusión sin duda es inaceptable. Por cierto, la justicia procesal es extremadamente importante; a menudo puede ser la única forma de justicia que se puede asegurar. sin embargo, estamos autorizados a preguntar en cualquier caso particular, si el resultado de un procedimiento deseable es en sí mismo justo o no. El juicio por los pares puede ser un procedimiento justo e inclusive puede ser superior, en los casos criminales graves, a cualquier procedimiento alternativo. Pero podemos poner en duda, con razón, el hecho de que el veredicto de un jurado sea siempre sustancialmente justo. De igual manera, inclusive si un cree que el proceso democrático es procesalmente justo, puede afirmar, con razón, que una decisión tomada a partir de un proceso totalmente democrático a veces puede producir una injusticia sustancial.
Así, a menos que tengamos criterios satisfactorios para distinguir los casos de injusticia y tiranía del uso habitual del proceso democrático, es imposible juzgar la existencia, frecuencia y gravedad del problema que le preocupa a Tocqueville: el abuso del poder por parte de la mayoría, la injusticia de la mayoría. Por desgracia, los dos volúmenes de Democracy in America ofrecen tan pocas respuestas al tipo de preguntas que acabo de plantear, que debemos dirigirnos a cualquier otra parte en busca de ellas
Aun si fuéramos capaces de establecer criterios satisfactorios para identificar casos de injusticia de la mayoría y de tiranía de la mayoría, se mantendría un problema. ¿Con qué podríamos comparar el desempeño de los regímenes democráticos? Supongamos que se demostrara por medio de criterios aceptables, que las democracias a veces actúan de manera injusta o inclusive tiránica. Pero supongamos que también se demostrara que según los mismos criterios, todos los regímenes a veces actúan de manera injusta y tiránica. ¿A dónde nos llevaría eso ? Fishkin ha demostrado que inclusive adoptando una definición de tiranía bastante restringida -una mucho más estrecha que la que presuponen la mayor parte de las discusiones acerca de la tiranía de la mayoría-, parecen no existir garantías teóricas contra la tiranía. No se puede contar ni con exigencias de procedimiento, tales como el predominio de la mayoría o sus diversas modificaciones hasta llegar a la unanimidad, ni con “principios estructurales” como los dos principios de John Rawls, para impedir la tiranía (Fishkin, 1979).
Por cierto, es fácil demostrar que adoptando cualquier definición que no sea simplemente vacua, la mayoría puede lesionar los intereses de una minoría, puede actuar de manera injusta, puede, por cierto, actuar tiránicamente. Pero si cualquier otro tipo de régimen alternativo también permitiría la injusticia y la tiranía, entonces difícilmente pueda considerarse un defecto exclusivo de la democracia o del principio de la mayoría el hecho de que no impidan totalmente dichos males posibles. Por cierto, una pregunta por hacerse es si la democracia es más proclive a este tipo de acciones negativas que cualquiera de sus alternativas. O si, en la práctica, quizás se trata de la menos proclive.
Sin embargo, para responder a estas preguntas debemos distinguir entre dos temas que a menudo se confunden en las discusiones acerca de la libertad versus la igualdad. Primero, debemos preguntarnos si algún tipo de régimen alternativo -es decir, algún tipo de régimen no democrático- le aseguraría mayor libertad a su pueblo. Segundo, aun si se demuestra que los regímenes democráticos son superiores a los no democráticos por asegurar la libertad de sus pueblos, ¿a pesar de ello lesionan a menudo los derechos y las libertades fundamentales? Si es así, ¿hasta qué punto este menoscabo de la libertad surge de la igualdad y del predominio de la mayoría?
Comparación con regímenes no democráticos. Por cierto, no puede caber ninguna duda de que, según los patrones de Tocqueville, los regímenes democráticos garantizan una libertad más abarcadora que los regímenes no democráticos. Por cierto, la democracia podría parecer inferior si se comparara el desempeño concreto de algún régimen democrático concreto con el desempeño ideal de un régimen democrático ideal y el desempeño concreto de cualquier régimen democrático concreto, resultaría enormemente ventajosa para el ideal democrático. Pero es difícil saber qué hacer con comparaciones de este tipo. Si consideráramos solamente regímenes ideales, entonces la democracia saldría mejor parada, en los términos de Tocqueville, porque ningún régimen ideal salvo la democracia podría nunca prometer garantizar a la mayoría de los adultos, una de las formas de libertad más fundamentales: la libertad de participar plenamente en el proceso de gobernarse a uno mismo.
Supongamos que consideráramos solamente regímenes concretos. En su propio tiempo, Tocqueville no contaba más que con la breve experiencia norteamericana recortada contra el trasfondo de todos los regímenes históricos. Pero los regímenes previos incluían sólo a unos pocos que pudieran llamarse democráticos según criterios razonables, incluidos los de Tocqueville. Aun así, no le ofreció a sus lectores ninguna comparación de que, en 1832, a pesar de la esclavitud, la violencia brutal contra los pueblos de indios nativos y la sujeción legal de la mujer, una proporción más alta de norteamericanos disfrutaba de un grado mayor de libertad política y civil que el pueblo de cualquier régimen anterior o existente en el momento, con las posibles excepciones de la Atenas clásica y la República Romana. En el mundo contemporáneo, los derechos y las libertades políticas son mucho más seguros en los países democráticos que en los no democráticos.
No debería se enteramente sorprendente descubrir que, en los países democráticos, el pueblo tiene una gama más amplia de libertades políticas que en los países no democráticos, ya que el proceso democrático está inextricablemente unido a ciertos derechos y libertades. En consecuencia, un metodólogo estricto podría caracterizar a la relación de “espuria”, porque algunos de los indicadores utilizados para clasificar a los países como democráticos. Sin embargo, la conexión inextricable entre el proceso democrático y los derechos y libertades nos remite a las preocupaciones de Tocqueville acerca de la democracia. La relación es “espuria” sólo en cierto sentido metodológico. Por el contrario, es altamente significativa para distinguir entre sistemas políticos en el mundo de las naciones concretas.
Violaciones de libertades básicas. La conclusión de que las libertades políticas y civiles son mayores, quizás mucho mayores, en los regímenes democráticos que en los no democráticos, puede sonarle a muchos lectores parecida a la afirmación de que las personas que no están presas, generalmente disfrutan de una libertad mayor que aquéllas que sí lo están. Una comparación favorable de la libertad en regímenes democráticos y no democráticos, difícilmente parezca suficiente para satisfacer en plenitud el problema de la tiranía de la mayoría planteado por Tocqueville. Porque no hay ninguna razón convincente para pensar que debemos pronunciarnos en favor de regímenes democráticos que apenas alcanzan un nivel decoroso, desempeñándose satisfactoriamente sólo en comparación con regímenes de tipo inferior. ¿No hay ningún patrón respecto del cual podamos comparar el desempeño de una democracia? Si es así, y las democracias carecen de dicho patrón, al menos durante algún tiempo, ¿qué parte del fracaso es atribuible a la igualdad y al poder de las mayorías?
Se trata de preguntas tramposas, extraordinariamente difíciles de responder, y nuevamente Tocqueville casi no nos da ayuda. Pero podemos avanzar comenzando por especificar algunos derechos que razonablemente podemos coincidir en considerar en cierto sentido fundamentales, inclusive capaces de ser tenidos por moralmente “inalienables” Podemos entonces examinar si estos derechos fundamentales están, o han estado, amenazados por los gobiernos democráticos o no, y hasta qué punto lo han estado. Dos grupos de derechos están particularmente vinculados con las preocupaciones de Tocqueville, de los Forjadores de la Constitución Norteamericana y, sin duda, de muchos otros que temen al tiranía de la mayoría: los derechos económicos, particularmente los derechos de propiedad, y los derechos políticos. Voy a considerar a los derechos económicos en el próximo capítulo, y ahora me ocuparé de los derechos políticos. A continuación, propondré una base teórica para ciertos derechos políticos fundamentales. Mientras tanto, probablemente coincidiremos en que los derechos políticos fundamentales incluyen el derecho a votar, a expresarse libremente, a investigar con libertad; el derecho a postularse para ejercer el ministerio público y el derecho a elecciones libres, justas y moderadamente frecuentes, así como el derecho a formar asociaciones políticas, incluidos los partidos políticos. Llamemos a éstos derechos políticos primarios .
¿Hasta qué punto la igualdad y la democracia ponen en peligro los derechos políticos primarios?
Como ya lo he destacado, Tocqueville estaba necesariamente limitado a apenas dos generaciones de experiencia en un solo país. Tenemos la ventaja no sólo de 150 años adicionales, sino también la experiencia de un número mucho mayor de países -aproximadamente unas tres docenas-, en los cuales las instituciones democráticas, según las pautas actuales, predominan desde hace una generación o más. Por desgracia, desde la época de Tocqueville no se ha emprendido ninguna historia comparativa adecuada de los derechos políticos en los países democráticos. Sin embargo, la evidencia histórica parece demostrar un fortalecimiento y una expansión razonablemente seguros de los derechos políticos primarios en los países democráticos. En todos los países democráticos, el sufragio, por ejemplo, es mucho más amplio hoy en día de lo que era en Estados Unidos en 1830. Nuevamente, mientras que en 1830 el voto secreto era una rareza, hoy en día es norma y, por lo general, se le protege eficazmente. Además, los derechos de la oposición se han expandido en gran medida. En muchos países democráticos, el espectro de partidos legales que participan en las elecciones, va de una izquierda revolucionaria (si bien no sistemáticamente violenta), a una derecha que puede comulgar con ideas antidemocráticas. El espectro de publicaciones, legalmente protegida es, por lo menos, aun más amplio. La libertad de investigación y de expresión están, en todo sentido, extremadamente bien protegidas en los países democráticos, probablemente mucho mejor protegidas de lo que nunca lo han estado.
En muchos sentidos importantes, Estados Unidos ha sido un caso divergente. En dicho país, una minoría racial sufrió una privación de derechos humanos y políticos fundamentales que no tiene parangón en ningún otro país democrático, tanto por el número de personas afectadas como por la gravedad de las privaciones. Esta divergencia respecto de las pautas democráticas se explica, al menos en parte, por el hecho de que ningún otro país democrático ha tenido una minoría tan grande de habitantes que adquirieron ciudadanía nominal sólo después de un largo período de esclavitud, que fuera asimismo de raza diferente y, en consecuencia, estuviera segregada configurando una casta distinta y subordinada. Sea como fuere, excepto durante el breve interludio de la Reconstrucción, los derechos políticos de los negros han estado efectivamente protegidos en la mayor parte del Sur, sólo desde mediados de los años 60. Inclusive en estos casos más extremos, sin embargo, el impulso histórico, por lento que haya sido, va hacia una expansión, no una contracción, de los derechos políticos.
Los norteamericanos también podemos considerarnos únicos por la frecuencia y el salvajismo con los cuales nuestro temor ante divergencias respecto de la ortodoxia nacional irrumpe periódicamente bajo la forma de paranoicas cazas de brujas que infringen los derechos de las minorías políticas, especialmente de la izquierda (Hofstadter, 1965). Sin embargo, el panorama general de la historia norteamericana y las experiencias de otros países democráticos, autorizan la conclusión de que las democracias tienden hacia una expansión, no una contracción, del alcance y la efectividad de las protecciones legales a los derechos políticos primarios. Las privaciones y negaciones de derechos que ocurrieron durante el temprano desarrollo de los regímenes democráticos tienden a reducirse e inclusive a erradicarse, no ya a aumentar.
Desde el momento en que Tocqueville, mantiene silencio sobre este punto, no puedo estar totalmente seguro de cómo se articula esta conclusión con sus presupuestos. Sin embargo, me parece que la evidencia histórica que existe hasta el momento da escaso apoyo a la visión de que la destrucción de los derechos políticos fundamentales por medio de leyes aprobadas según procedimientos democráticos, es una característica saliente de los países democráticos. Además, en comparación con todos los otros regímenes, históricos y contemporáneos, las modernas democracias son, respecto de su propia experiencia temprana, únicas en el alcance de los derechos políticos protegidos por la ley y en la proporción de la población adulta que puede ejercer efectivamente dichos derechos
Según uno vea la relación teórica entre democracia y derechos esta conclusión puede parecer obvia o sorprendente. Porque la naturaleza de los derechos políticos en un orden democrático puede enfocarse desde múltiples perspectivas diferentes y a veces conflictivas. Aunque dichas perspectivas pueden conceder esencialmente el mismo conjunto de derechos, suelen tener consecuencias bastante diferentes para la manera en la que uno piensa la relación entre la democracia y los derechos. Una perspectiva -a la que llamaré la Teoría de los derechos preexistentes - es familiar para los norteamericanos e indirectamente ha sido incorporado en gran parte de nuestro pensamiento constitucional. En la teoría de los derechos preexistentes, los derechos fundamentales (incluidos los derechos políticos) son, en cierto sentido, anteriores a la democracia. Tienen una existencia moral, una posición, una base ontológica, si se quiere, totalmente independiente de la democracia y el proceso democrático. Para este enfoque, ciertos derechos fundamentales no sólo son anteriores a la democracia sino superiores a ella. Sirven como límites respecto de lo que se puede hacer, correctamente al menos, por medio de los procesos democráticos. En la teoría de los derechos preexistentes, entonces, se ve a los derechos políticos fundamentales como derechos que un ciudadano está autorizado a ejercer, si fuera necesaria, contra el proceso democrático. La libertad que posibilitan está potencialmente amenazada por el proceso democrático. Se deduce que para preservar los derechos y libertades políticos fundamentales, un pueblo, entre otras cosas, debe impedir su infracción mediante el cuerpo civil que actúa a través del proceso democrático en sí mismo.
Una manera alternativa de pensar los derechos políticos fundamentales es más coherente con las ideas democráticas. Esta consiste. En entender que los derechos necesarios para el proceso democrático. Desde esta perspectiva, el derecho de autogobernarse por medio del proceso democrático es en sí mismo uno de los derechos más fundamentales que una persona puede tener. Por cierto que si algunos derechos pueden considerarse inalienables, sin duda éstos deben estar entre ellos. En consecuencia, cualquier infracción al derecho de autogobierno, necesariamente viola un derecho fundamental e inalienable. Pero si las personas tienen derecho a gobernarse a sí mismas, los ciudadanos también gozan de todos los derechos necesarios para poder gobernarse, es decir, todos los derechos que son esenciales para el proceso democrático. A partir de este razonamiento, un conjunto de derechos políticos básicos puede derivarse de uno de los derechos más fundamentales de los seres humanos: el derecho al autogobierno.
Se puede demostrar, en mi opinión, que los derechos necesarios para el proceso democrático incluyen todos los derechos políticos que he descripto antes, derechos que, considerados desde la perspectiva más familiar de los derechos preexistentes, podrían entenderse como superiores a aquellos amenazados por la democracia.
La tiranía que muchas personas, Tocqueville incluido, parecen temer que la democracia favorezca, se produciría si una mayoría, actuado a través del proceso democrático de manera perfectamente legal, disminuyera los derechos fundamentales de cualquier persona sujeta a las leyes. No creo que este miedo sea poco razonable, pero conviene advertir cómo la manera de considerar los derechos políticos primarios que acabo de sugerir, cambia la naturaleza teórica del problema.
Para empezar, ya no nos enfrentamos con un conflicto directo entre la libertad, por un lado, y la igualdad o democracia por el otro. Ya que si la democracia en sí misma es un derecho fundamental, la libertad fundamental de una persona consiste, en parte, en la oportunidad de ejercer dicho derecho. Si los ciudadanos que forman parte de una mayoría, teniendo derecho a la libertad y a los derechos democráticos, pudieran, al ejercer sus derechos, restringir los derechos y libertades de una minoría, existe un conflicto entre los derechos y libertades de algunos ciudadanos, aquellos que constituyen la mayoría, y los derechos y libertades de otros, pertenecientes a la minoría. En la medida en que la igualdad que pocas personas preocupadas por el problema deTocqueville estarían dispuestas a desafiar.
Además, si una mayoría privara a una minoría, o inclusive a sí misma, de sus derechos políticos primarios, al hacerlo, y precisamente por ello, destruiría el proceso democrático. Si asó lo hiciera, y su decisión no fuera simplemente un error, sería cierto que, en esa medida, no estaba comprometida con el proceso democrático en sí mismo. Por el contrario, si las personas estuvieran comprometidas con el proceso democrático no infringirían, salvo por error, los derechos políticos primarios de cualquier ciudadano.
Dado que el problema ha sido una fuente de confusión en la teoría democrática, es útil distinguir dos casos: el de la mayoría versus los derechos de una minoría, y el de la mayoría versus la democracia en sí misma.
1. Mayoría versus minoría. ¿Tiene derecho la mayoría a usar sus derechos políticos primarios para privar a una minoría de sus derechos políticos primarios? La respuesta a veces se presenta como una paradoja: si una mayoría no puede hacerlo, entonces, en efecto, está privada de sus propios derechos; pero si puede hacerlo, entonces priva a la minoría de sus derechos. Es decir, que ninguna solución puede ser, a la vez, democrática y justa. Pero el dilema parece ser espurio.
Pero cierto, la mayoría puede tener el poder o la fuerza para privar a la minoría de sus derechos políticos, aunque en la práctica supongo que es la minoría poderosa la que más a menudo despoja a la mayoría de sus derechos políticos. En todo caso, juicios como éstos entrañan un análisis empírico de la dinámica del poder y, razonablemente, una discusión exhaustiva de los derechos está incompleta sin él. Pero un análisis puramente empírico de estas tendencias, no es lo que es este momento está en juego aquí. El tema es si una mayoría primarios para privar a una minoría de sus propios derechos políticos primarios.
La respuesta es claramente negativa. Para decirlo de otra manera, lógicamente no puede ser verdad que un determinado conjunto de personas deba gobernarse a sí mismo por medio de procesos democráticos y que la mayoría de dichas personas pueda legítimamente despojar a una minoría de sus derechos políticos primarios. Porque haciéndolo, la mayoría le niega a la minoría los derechos necesarios para el proceso democrático; de tal manera, en efecto, la mayoría afirma que este conjunto de personas no debe gobernarse a sí mismo por medio de procesos democráticos. No es posible tener las dos prerrogativas.
2. La mayoría versus la democracia. ¿No puede un demos, es decir la colectiva de ciudadanos, decidir que simplemente no quiere ser gobernado por procesos democráticos? ¿Puede un pueblo prescindir del proceso democrático y reemplazar la democracia por un régimen no democrático y reemplazar la democracia por un régimen no democrático? Nuevamente, uno se encuentra con una supuesta paradoja: o un pueblo no tiene el derecho, en cuyo caso es incapaz de gobernarse democráticamente, lo tiene, en cuyo caso puede elegir democráticamente ser gobernado por un dictador. En ambos casos, el proceso democrático está condenado a perder.
Empíricamente, es sin duda cierto que un demos puede elegir utilizar los proceso democráticos para destruir dichos procesos. Si existen los procesos democráticos, difícilmente puedan constituir una barrera insuperable para que una mayoría lo haga. Esta posibilidad empírica es importante para determinar hasta qué punto es deseable dicho proceso, sea en general o para un pueblo en particular. Si en la historia del ensayo y el erré democrático diversos pueblos hubieran, en muchas ocasiones, desplazado a la democracia, uno podría concluir con pesimismo que los regímenes democráticos son tan proclives a la autodestrucción que la idea democrática resultaría radicalmente resquebrajada. La pregunta inmediata, sin embargo, no tiene propósito primordialmente empírico, sino que plantea, nuevamente, si un demos puede hacer legítimamente lo que de manera indudable está habilitado a hacer, o, para usar una terminología diferente, si tiene la autoridad para hacer lo que tiene el poder de hacer. Planteado de esta manera, el razonamiento de que un demos puede legítimamente emplear el proceso democrático a fin de destruir a la democracia, está tan mal concebido como el razonamiento previo de que la mayoría puede privar legítimamente a una minoría de sus derechos. Dado que los dos razonamientos son en esencia el mismo, el dilema es tan espurio en un caso como en el otro. Si es deseable que un pueblo se gobierne democráticamente, no puede ser deseable que lo gobiernen antidemocráticamente. Si la gente cree que la democracia es deseable y justificada, lógicamente no puede creer simultáneamente que no es deseable y así justificar la destrucción del proceso democrático.
Así, el momento en que los derechos políticos primarios son necesarios para el proceso democrático, un pueblo comprometido con el proceso democrático estará obligado (lógicamente) a mantener estos derechos. Por el contrario, si infringieran conscientemente estos derechos, al hacerlo declararán su rechazo al proceso democrático. Si interpretamos que Tocqueville teme que el despotismo de la mayoría surja en un pueblo tan comprometido con el proceso democrático como lo estaba, según su descripción, el norteamericano, su miedo reflejaba un error teórico respecto de la relación entre los derechos políticos fundamentales y el proceso democrático.
Puede parecer que estas consideraciones teóricas no representan más que barreras débiles y enteramente formales a la tiranía de la mayoría. En la práctica, sin embargo, pueden convertirse en la protección más fuerte que puedan tener los derechos. Porque es difícil preservar el proceso democrático si el pueblo de un país no cree, de manera preponderante, que ello es deseable y si esta convicción no está sólidamente implantada en los hábitos, prácticas y cultura de dicho pueblo. A pesar de las dos maneras diferentes de considerar los derechos primarios, la lógica de la democracia no es misteriosa. La relación entre el proceso democrático y ciertos derechos políticos primarios no es tan abstracta como para quedar fuera del alcance de la razón práctica y el sentido común. Al pensar acerca de las exigencias de sus sistema político, un pueblo democrático sus líderes, sus intelectuales y sus juristas comprenderán la necesidad práctica de los derechos políticos primarios y desarrollarán las protecciones necesarias para ellos. Como resultado, en un pueblo de convicciones básicamente democráticas, la creencia en que los derechos políticos primarios son deseables puede muy bien entrelazarse con su creencia en la democracia. Así, en una democracia estable, el compromiso con la protección de todos los derechos políticos primarios se convertirá en un elemento esencial de la cultura política, especialmente en la medida en que dicha cultura ha sido transmitida por personas que tienen una responsabilidad especial en la interpretación y reforzamiento de los derechos, como es el caso de los juristas.
En este punto, cualquiera que esté familiarizado con Democracy in America puede muy bien preguntarse si nuestro trayecto teórico, después de todo, no nos ha remitido nuevamente a Tocqueville. Pues cualquiera que haya leído sus dos volúmenes recordará el gran énfasis que pone en la importancia de las costumbres, los hábitos y los usos para mantener la democracia y el equilibrio entre la libertad y la igualada.
Antes de examinar dicha proposición, sin embargo debemos considerar otra manera en la cual la dinámica de la igualdad puede, según Tocqueville, convertir a la democracia en una nueva clase de opresión.
Despotismo basado en las masas
El razonamiento de la sección anterior no desecha totalmente la posibilidad de que la democracia pueda ser un caldo de cultivo natural para el desarrollo de algún tipo de despotismo basado en las masas. ¿No sería posible que sólo unos pocos países democráticos, al igual que los sobrevivientes de una enfermedad altamente letal, hayan logrado desarrollar una cultura política que contenga los suficientes anticuerpos contra los peligros de la igualdad, como para asegurar las supervivencia tanto de la libertad política como de la democracia? Si ello fuera así, en los países con menos suerte que los sobrevivientes, la dinámica de la igualdad ya debería haber llevado al colapso de la democracia. Dichos países serían las víctimas de un proceso histórico por el cual la democracia se destruye a sí misma. Inclusive en países actualmente democráticos, que aún preservan todos los derechos políticos primarios necesarios para el proceso democrático y que por ello parecen exteriormente sanos, los efectos de la igualdad ya podrían estar actuando de manera fatal en la sociedad, de la misma manera en que lo hace una enfermedad incurable. ¿Es la coexistencia de la democracia, la igualdad y los derechos políticos primarios a menudo, o quizás siempre, sólo un estado de transición entre el nacimiento de un nuevo orden democrático y su transformación en un despotismo basado en las masas?
Después de terminar el primer volumen de Democracy in America, Tocqueville parece haberse sentido cada vez más atraído por una idea que encuadra aproximadamente dentro de estos parámetros. “Un examen más cuidadoso del tema, y cinco años de meditaciones ulteriores”, escribió cuando llegaba al final de su segundo volumen, “no han disminuido mis aprensiones, pero han cambiado su objeto» (2:378). Entonces, en uno de los fragmentos más obsesionantes e inspirados de toda la ciencia política, predice una forma totalmente nueva de despotismo que puede temerse en los países democráticos:
Creo que el tipo de opresión que amenaza a las naciones democráticas es diferente de cualquier cosa que jamás haya existido en el mundo: nuestros contemporáneos no encontrarán ningún prototipo de él en su memoria. Yo mismo estoy tratando de elegir una denominación que exprese adecuadamente la idea completa que me he hecho de él, pero es en vano: las viejas palabras “despotismo” y “tiranía” son inapropiadas, la cosa en sí misma es nueva, y desde el momento en que no puedo nombrarla, debo intentar definirla. Intento trazar los nuevos rasgos con los cuales el despotismo puede aparecer en el mundo. La primera cosa que llama la atención del observador es una innumerable multitud de hombres, todos iguales y similares, esforzándose incesantemente por procurarse los insignificantes y mezquinos placeres con los cuales sacian sus vidas. Cada uno de ellos, al vivir separado, es como un extraño respecto del destino de los demás, pues sus hijos y sus amigos personales constituyen para él la totalidad de la humanidad. En cuanto al resto de sus conciudadanos, está junto a ellos pero no los ve; los toca, pero no los siente, y si bien sigue manteniendo vínculos con sus parientes, se puede decir que en todo sentido ha perdido a su país.
Sobre esta raza de hombres se yergue un poder inmenso y tutelar, el cual asume por sí mismo la tarea de garantizar sus gratificaciones y cuidar de su suerte. Ese poder es absoluto, minucioso, regular, providente y blando. Sería como la autoridad de un padre si, al igual que dicha autoridad, su propósito fuera preparar a los hombres para la madurez; pero, por el contrario, se propone mantenerlos en una infancia perpetua: está muy satisfecho de que el pueblo se regocije, siempre que no piense más que en regocijarse. Para su felicidad es que dicho gobierno trabaja de buen grado, pero elige ser el único agente y el único árbitro de esa felicidad: se ocupa de su seguridad, prevé y cubre sus necesidades, facilita sus placeres, se hace cargo de sus preocupaciones principales, dirige su industria, regula la transmisión de la propiedad y subdivide sus herencias. ¿Qué resta, si no que los libere de toda la preocupación de pensar y de todo el problema de vivir?
Así, hace que cada día el ejercicio del libre albedrío humano sea menos útil y menos frecuente; circunscribe la voluntad a un círculo más estrecho y gradualmente despoja al hombre de todas sus prerrogativas. El principio de la igualdad ha preparado a los hombres para estas cosas: los ha predispuesto para soportarlas y, a menudo, para considerarlas un beneficio.
Tras haber apresado con éxito a cada miembro de la comunicad en sus poderosas garras y haberlo moldeado a su voluntad, el poder supremo existe su brazo sobre toda la comunidad. Cubre la superficie de la sociedad con una red de pequeñas y complicadas reglas, minuciosas y uniformes, a través de la cual no pueden penetrar las mentes más originales y los caracteres más enérgicos, para alzarse sobre la multitud. No se rompe la voluntad del hombre, sino que se ablanda, se la tuerce y se la guía: muy pocas veces se fuerza a los hombres a actuar, pero constantemente se les impide hacerlo; un poder tal no destruye, sino que impide la existencia; no tiraniza, sino que oprime, enerva, extingue y estupidiza al pueblo, hasta que cada nación queda reducida a no ser más que una manada de animales tímidos e industriosos, de la que el gobierno es el pastor. (2:380-81)
¿Cómo debemos interpretar esta predicción pesimista? Se puede leer como una prefiguración del crecimiento del estado de bienestar, el cual se ha desarrollado, desde la época de Tocqueville, en casi todos los países democráticos y en algunos, como Suecia, hasta un nivel poco común. Algunos críticos han alegado que, al incrementar la dependencia de los ciudadanos-legal, política, económica y espiritual- de los funcionarios del Estado central, el estado de bienestar ha reducido correlativamente su libertad e independencia. Pero convertir a Tocqueville en participante de un debate hoy en día bastante anticuado acerca de las libertades y los derechos políticos y de otro tipo, lo hace mucho menos interesante e importante de lo que creo que es. Aunque nuevamente no podemos estar totalmente seguros de lo que quería decir Tocqueville, me parece más fructífero intentar una interpretación alternativa.
Supongamos que, desde la perspectiva deTocqueville, la igualdad que él creía hasta tal punto característica de los países democráticos, fuera particularmente proclive a conducir, dado el tiempo suficiente para que actuaran sus efectos corrosivos, al crecimiento de un apoyo generalizado a algo vagamente similar a los regímenes autoritarios basados en las masas que han constituido uno de los rasgos más sorprendentes de este siglo. Por cierto, sería tonto negar que privó acertadamente el surgimiento de tales regímenes o el nivel hasta el cual emplean la violencia, la coerción y la represión desembozada. Pudo haber previsto que los gobiernos de tales regímenes serían más benignos de lo que son. Pero vale la pena señalar que para sus partidarios y apologistas, el poder de muchos autoritarismos modernos de base popular bien puede parecer, como Tocqueville lo prefiguró, “absoluto, minucioso, regular, providente y blando”.
Al sintetizar el razonamiento de Tocqueville al principio de este capítulo, dije que plantea un dilema: la democracia no puede existir sin un grado excepcional de igualdad social, económico y política; sin embargo, esa misma igualdad a tal punto esencial para la democracia, simultáneamente amenaza la libertad. El dilema reaparece en el pasaje que acabo de citar. La democracia requiere igualdad; sin embargo, el grado de igualdad necesario para que exista la democracia entraña la posibilidad de que un régimen democrático se transforme en una forma de despotismo históricamente sin precedentes. Podríamos reformular la conjetura de Tocqueville según estos parámetros: en los países democráticos, la igualdad de condiciones necesaria para la democracia tenderá, a largo plazo, a crear una sociedad altamente atomizada de individuos y familias aisladas, y a generar el apoyo, por parte de una sustancial mayoría del pueblo, a un régimen que tome a su cargo satisfacer los extendidos deseos populares de seguridad, ingreso, abrigo, asistencia y otros similares, mientras que, al mismo tiempo, cercena drásticamente los derechos políticos y destruye el proceso democrático.
Si esta conjetura es correcta, entonces, debido a las consecuencias a largo plazo de la igualdad y a la necesaria conexión entre igualdad y democracia, y dado el tiempo suficiente como para que las fuerzas de la igualdad produzcan sus efectos, los sistemas democráticos tenderán a ser especialmente autodestructivos. Más concretamente, cabe suponer que entre los países que han sido democráticos durante un período de tiempo considerable -digamos una generación o más- encontraremos un número significativo de ellos en los cuales se registrarán al menos tres cambios perceptibles: la sociedad se atomiza en individuos aislados, la democracia es reemplazada por un régimen autoritario y este cambio de régimen está, a la vez, apoyado por un extendido consenso popular y surge, en gran medida, como consecuencia de dicho apoyo.
La ruptura de las instituciones democráticas y su anulación pro parte de regímenes autoritarios en Italia, Alemania, Austria y España entre 1923 y 1936, le pareció a muchos observadores que convalidaba la conjetura de Tocqueville. La rebelión de las masas, de Ortega y Gasset, publicado en 1930 después del triunfo del fascismo en Italia pero antes de que se destruyera la democracia en Alemania, Austria y España, a menudo ha sido leído como una lúcida anticipación del colapso de la democracia basada en la masas. Durante las siguientes décadas, con frecuencia se argumentó que el surgimiento de la democracia de masas en el siglo XX amenazaba con llevar a la destrucción de la libertad política y la democracia liberal. Al principio formulada fundamentalmente por estudiosos en el exilio, quienes habían sido testigos de la ruptura de la democracia en sus propios países (especialmente Hannah Arendt, Emil Lederer y Sigmund Neumann), la teoría tuvo su elaboración más sistemática en 1959 por parte de un sociólogo norteamericano, William Kornhauser, en The Politics of Mass Society (La política de la sociedad de masas), un libro que remitía explícitamente a Tocqueville.
La teoría de la democracia de las masas planteada por estos autores ha sido sometida a una intensa y significativa crítica. Sin embargo, desde el momento en que la teoría ponía el énfasis, sobre todo, en la atomización de la sociedad y en el apoyo que el fascismo supuestamente obtenía de los individuos asilados, desarraigados y solitarios, los críticos concentraron sus ataques en este rasgo de la teoría. En una soberbia reconstrucción histórica del carácter social de una sola ciudad de Alemania en 1930, William S. Allen demostró que los alemanes, lejos de estar aislados, se hallaban envueltos en una densa red de asociaciones. Sin embargo, el defecto fatal era que las organizaciones estaban polarizadas en clases (Allen, 1965). En un ensayo reciente, Bernt Hagtvet ha utilizado un sustancial conjunto de pruebas, incluidas las de Allen, para demostrar, con un efecto devastador, que la destrucción de la República de Weimar que se produjo como lo había supuesto la teoría de la democracia de masas (Hagtvet, 1980). Dado que carecemos de un análisis equivalente para la mayoría de los demás países, no podemos, por cierto, estar seguros de que la tesis de la atomización esté completamente errada. Pero dado que la teoría fue, en gran medida, creación de exiliados alemanes que se remitieron principalmente a la experiencia alemana, si la teoría está errada respecto de dicho caso crucial, entonces pierde mucho de su plausibilidad.
Tanto los defensores como los críticos de la teoría de la democracia de masas se han concentrado, según dije, principalmente en las supuestas consecuencias del aislamiento para el surgimiento del autoritarismo. Sin embargo, mientras la evidencia sugiere que esta relación es espuria, la tendencia de la igualdad política y social a apoyar movimientos autoritarios puede, a pesar de todo, haber tomado un camino similar al delineado por Tocqueville. Es razonable, en consecuencia, preguntarse si el surgimiento de regímenes autoritarios de base popular en este siglo ofrece pruebas convincentes o no de que, dado el suficiente tiempo, las democracias modernas tienden a generar un amplio apoyo a los movimientos autoritarios y así, a transformarse en regímenes autoritarios. Una buena prueba sería examinar todas las instancias conocidas en las cuales una democracia moderna se ha transformado en una dictadura, a fin de ver si la transformación se adecua a la hipótesis. He podido identificar trece casos en este siglo en los cuales un régimen democrático (o en algunos casos, un régimen cuasi democrático) se ha transformado en una dictadura. Ellos son: Argentina en 1930, Austria en 1933-34, Brasil en 1964, Chile en 1973, Colombia en 1949, Alemania en 1933, Grecia en 1967, Italia en 1923-25, Perú en 1968, Portugal en 1926, España en 1936, Venezuela en 1948 y Uruguay en 1973 .
Lo que encuentro asombroso es el poco apoyo que brindan estos casos para la hipótesis y, por cierto, cinco aspectos de la experiencia de estos países parecen ir abiertamente en contra de dicha hipótesis.
1. Con la única excepción de Uruguay, en la época del colapso democrático todos estos países habían experimentado menos de veinte años de instituciones democráticas Es mucho de veinte años de instituciones democráticas. Es mucho más razonable concluir que la ruptura de la democracia, en parte, obedeció a la misma novedad, fragilidad e incierta legitimidad de las instituciones democráticas en estos países, más que a los efectos a largo plazo de la igualdad social o política. En la mayor parte de estos países, los hábitos y las prácticas democráticas tenían raíces bastante poco profundas. En Alemania, un régimen democrático acababa de reemplazar a otro no democrático: por cierto, un régimen autoritario de corte tradicional. En algunos países, la oposición política ubicada fuera del cerrado círculo de la oligarquía, hacía poco tiempo que había obtenido derechos políticos. En otros como Italia y Chile, había pasado menos de una generación desde que el sufragio se había extendido a la mayoría de los varones. Si tomamos en cuenta criterios como éstos para la democracia, advertimos que las instituciones democráticas tenían sólo trece años de vida en Italia cuando Mussolini consolidó su poder en 1925; catorce en Argentina de 1930 ; catorce en la Alemania de 1933; quince en la Austria de 1934; dos en la España de 1936; catorce en el Perú de 1968, y así seguimos. Inclusive en Chile, al que se lo consideraba, en general, como uno de los pocos y pequeños países democráticos de América Latina -un juicio en todos los otros aspectos totalmente correcto-, los obstáculos para el empadronamiento “dieron como resultado un número relativamente pequeño de votantes empadronados”, hasta que las reformas de 1958 y 1962 aumentaron en gran medida el sufragio (Gil, 1966, 207).
La única excepción que he podido encontrar es Uruguay, donde las prácticas democráticas parecen haber sido mucho más observadas entre principios de siglo y 1933, fecha en que el presidente Gabriel Terra dio un golpe de Estado. Después de cerca de una década de gobierno presidencial inconstitucional por parte de Terra y sus sucesores, en 1942 Uruguay, como lo dijo un autor, “volvió a la forma de vida democrática que la acción de Terra interrumpió (Pendle, 1963, 36). En consecuencia, Uruguay sería el único caso en el cual un sistema democrático de relativa larga data, fue reemplazado por un régimen autoritario impuesto internamente . En contraste, hay por lo menos veintiséis países en los cuales las instituciones democráticas han existido por más de veinte años y, en algunos casos, como lo sabemos, durante mucho más tiempo .
2. Por otra parte, en países donde un régimen democrático fue suplantado por otro autoritario, las instituciones democráticas no sólo sufrieron los efectos de la fragilidad propia de su reciente implantación, sino que el régimen derrocado era, en algunos casos, a lo sumo una oligarquía tradicional parcialmente democratizada.
Así, de ser una oligarquía competitiva en 1910, Colombia había evolucionado, hacia 1940, hasta ser lo que se ha descripto como una “democracia oligárquica” ya que, a pesar de la vigorosa competencia entre conservadores y liberales, la participación electoral era generalmente baja (inclusive para los patrones norteamericanos) y “el fraude siempre estaba presente, tanto como la coerción periódica ejercida sobre la oposición”(Wilde, 1978, 30-31, 44) . En Argentina, debido a la existencia de un gran número de inmigrantes no nacionalizados, menos de la mitad de los varones adultos tenía derecho a votar, y dado que una gran parte de la clase trabajadora era inmigrante (alrededor del 60 por ciento en las áreas urbanas), la mayoría de ella carecía efectivamente de derechos de ciudadanía.
3. Además, en la mayor parte de estos países una porción sustancial de la clase dirigente, y, por lo que se puede suponer, de la población en general, era hostil al igualitarismo, la igualdad política, las ideas democráticas y las instituciones democráticas. En Alemania se ha estimado que, durante la República de Weinar, sólo alrededor del 45 por ciento del electorado favorecía un orden democrático, mientras que el 35 por ciento era partidario de un orden autoritario derechista y un 10 por ciento de un orden comunista. Así, el apoyo a regímenes democráticos y antidemocráticos era casi igual, mientras que el 10 por ciento del electorado restante no estaba decidido entre la democracia y el autoritarismo (Lepsius, 1978, 38). No es demasiado sorprendente que en Argentina, una clase trabajadora sometida al despojo sustancial de sus derechos de ciudadanía y a la discriminación política, se volviera hacia Perón, como lo hizo de manera abrumadora. Si la legitimidad de la democracia era débil en el extremo más bajo de la escala social argentina, era aún más débil en la cumbre. La oligarquía tradicional había adoptado como patrón válido que a la mayoría “equivocada” nunca debía permitírsele ganar una elección. Cuando la ley electoral de 1912 por fin aseguró elecciones libres y limpias, los sucesores de la vieja oligarquía, los conservadores, continuaron rechazando la legitimidad del gobierno de la mayoría. Desanimados en los años 20 por la aparente falta de voluntad de los radicales, ahora el partido mayoritario, de compartir con ellos el control del gobierno, los conservadores apoyaron el golpe militar (Botana, 1977, 174-202; Smith, 1978, O'Donnell, 1978).
4. Lo que es más, la transición de la democracia o cuasi-democracia al autoritarismo muy pocas veces, si es que alguna vez fue así, surgió como resultado de un abrumador apoyo público que se hiciera sentir a través de los procesos democráticos. Como rasgo típico, previo a la transición, el país aparece altamente fragmentado, como en el caso de Alemania, Austria, Colombia y Chile, polarizado en campos antagónicos. Virtualmente en todos los países, la transición se ha producido no a través de procesos democráticos, sino por medio de una violenta apropiación del poder por parte de líderes autoritarios y manifiestamente antidemocráticos que procedieron rápida y más o menos abiertamente a destruir las instituciones democráticas. Para asegurarse, Hitler se convirtió legalmente en canciller del Reich en enero de 1933. Pero rápidamente suspendió los derechos civiles constitucionales, y las elecciones de marzo de 1933 tuvieron lugar en “una atmósfera de inseguridad pública y de terror para los comunistas y los socialistas” (Lepsius, 73). aun así, los nazis sólo obtuvieron el 44 por ciento de los votos y les hizo falta el 8 por ciento del voto conservador para obtener la mayoría. De allí en adelante, Hitler rápidamente enterró los restos de la República de Weimar.
En algunos países -seguramente Alemania fue uno de ellos-, el régimen autoritario debió haber logrado el apoyo de una mayoría de adultos. Con la capacidad sin precedentes de manipular y coercionar la opinión pública de que dispone un Estado autoritario moderno, difícilmente podría resultar sorprendente. Pero no podemos saber con certeza cuán a menudo ello fue así o cuándo una mayoría, si existía alguna, se convirtió en minoría. En este aspecto, quizás Argentina sea el país que mejor se adecua a la hipótesis. Uno de los estudiosos más agudos de la política argentina ha descripto a Perón como “un indudable dictador mayoritario” durante su gobierno de 1946 a 1955 (O'Donnell, 164). Desde la época en que se lo derrocó a Perón, estaba bien claro entre los liberales y los conservadores argentinos por igual, que si se hacían elecciones donde se les permitiera participar a los peronistas, Perón ganaría por lo menos una gran cantidad de votos. Así, los opositores a Perón se enfrentaban con un dilema: ¿se debía llamar a elecciones libres y limpias, en cuyo caso Perón ganaría, o se debía evitar que ganara, haciendo imposible que una pluralidad de votantes ejerciera una opción libre en las elecciones? En ambos casos, la democracia sin duda perdía.
5. El peronismo, sin embargo, no surgió de un exceso de igualdad sino de desigualdades agudamente experimentadas en lo político, lo social y lo económico. El ejemplo de Perón, me parece, constituye la ilustración más significativa de todas: los países a los que me he referido no estaban caracterizados por un grado muy alto de igualdad económica y social . En la mayoría, la desigualdad era extrema, o se sentía que lo era, y las desigualdades a menudo ayudaban a fragmentar o polarizar a la ciudadanía en campos hostiles, a debilitar la confianza en las instituciones democráticas y a generar apoyo a la dictadura, tanto para permitirles a los líderes de los descamisados ganar poder o para impedirles hacerlo. Si la libertad se vio amenazada en estos países, la amenaza no provino de un exceso de igualdad, sino de que había demasiado poca. Estaba ausente el factor fundamental que, desde la perspectiva de Tocqueville, podría predisponer a un pueblo democrático a destruir la libertad: la igualdad de condiciones.
Recapitulación
¿Es decir, entonces, que Tocqueville estaba errado en lo fundamental? No necesariamente. Porque no sostenía que las igualdades democráticas hicieran inevitable la destrucción de la libertad. Sólo planteaba que la favorecían. Pero también decía que, en ciertas condiciones, las cuales pensaba que se daban ampliamente en Estados Unidos, la igualdad podía conciliarse con la libertad. Por cierto, no suponía que las condiciones y las instituciones norteamericanas pudieran o inclusive debieran duplicarse exactamente en Europa o en otro lado. Creía que, despojados de las peculiaridades norteamericanas, ciertos factores generales podían sostener a la democracia y a la libertad en otros países (1:348 y ss.).
Ponía un gran énfasis en cuatro de dichos factores . Uno era la difusión general del bienestar económico o “prosperidad física”. Un siglo y medio después de la percepción de Tocqueville, sin duda encontramos una correlación extraordinariamente fuerte entre el bienestar económico y la democracia. Las instituciones democráticas hoy en día existen exclusivamente en países que tienen un alto producto bruto interno per cápita, con sólo unas pocas excepciones, de alguna manera precarias, con sólo unas pocas excepciones, de alguna manera precarias, como India, Grecia y Portugal. Si bien dicha prosperidad puede no ser ni necesaria ni suficiente para la democracia, sin duda facilita en gran medida el surgimiento y la supervivencia de las instituciones democráticas. Sin embargo, no debemos malinterpretar la evidencia. Medidos por los indicadores de éxito económico más usados en los últimos años, a los norteamericanos de 1832 se los consideraría relativamente pobres en comparación con las naciones industriales contemporáneas. La democracia no tiene necesidad ni de la opulencia ni de los patrones materiales que hoy en día prevalecen en los países industriales avanzados. Por el contrario, necesita de un sentimiento generalizado. Por el contrario, necesita de un sentimiento generalizado de relativo bienestar económico, justicia y oportunidades, una condición derivada no ya de los patrones absolutos, sino de la percepción de las ventajas y las privaciones relativas (ver Dahl, 1971, 62, y ss.).
Tocqueville también pone el énfasis en la importancia que tiene para la democracia la existencia de una sociedad en la cual el poder y las funciones sociales estén descetralizados entre un amplio número de asociaciones, organizaciones y grupos relativamente independientes. Subraya el papel vital de los periódicos independientes (1, cap. 11), de la abogacía como profesión libre (1, cap. 16), de las asociaciones políticas (1, cap. 12) y de las asociaciones de la vida civil, no sólo “compañías comerciales y fabriles, sino asociaciones de los más diversos tipos: religiosas, morales, serias, fútiles, amplias o restringidas, enormes o diminutas” (2:128). Tocqueville fue uno de los primeros en reconocer la íntima relación entre las instituciones democráticas y la sociedad y comunidad política pluralistas. Sin duda tenía razón, ya que a pesar de las variaciones sustanciales en los modelos particulares, en todos los países democráticos modernos el poder está significativamente descentralizado entre una gran variedad de organizaciones políticas, profesionales, económicas, sociales, culturales y religiosas. Por cierto, la existencia de organizaciones relativamente independientes no es suficiente para la democracia, pero es evidentemente necesaria para la democracia y la libertad en escala nacional (ver también Dahl, 1982). El desarrollo de una iglesia relativamente independiente, un movimiento sindical, una organización de granjeros y una asociación de intelectuales, no fue suficiente para hacer de Polonia una democracia. Pero dichas organizaciones independientes fueron absolutamente esenciales para obtener la cuota de libertad y democracia de que disfrutaron los polacos antes de la intervención militar.
Tercero, Tocqueville llamó la atención sobre el significado de la descentralización constitucional en Estados Unidos: la separación de los poderes en tres cuerpos relativamente independientes, la división territorial del poder entre el gobierno federal y los gobiernos de los Estados, la ulterior descentralización en unidades locales y la descentralización del proceso judicial a través del sistema anglo-norteamericano de juicio por jurado, los cuales lo había impresionado profundamente. Tocqueville previó acertadamente que los otros países democráticos no tendrían necesidad de imitar las particularidades del sistema constitucional norteamericano. Como se ha comprobado, de hecho ningún otro país democrático existente ha copiado exactamente nuestro sistema, cuya constitución prevé un poder mucho más descentralizado entre instituciones relativamente independientes, de lo que la mayoría de los otros países ha considerado necesario o deseable. Sin embargo, sea cual fuere la teoría constitucional formal de cada nación, en todo país democrático el Poder Judicial es relativamente independiente del Ejecutivo y el Legislativo; el Poder Legislativo mantiene, al menos, una pequeña cuota de independencia respecto del Ejecutivo, aunque en algunos países se ha reducido por épocas; para bien o para mal, las dependencias administrativas tienden a ser relativamente independientes una de otra, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, y algunas funciones les están reservadas a los gobiernos locales. En cuanto a esto último, y tal como Tocqueville temía que ocurriera, en Francia, la Tercera, Cuarta y Quinta Repúblicas mantuvieron el sofocante sistema napoleónico de prefectura, con su severo control central sobre los départements. En un gesto que sin duda Tocqueville hubiera apoyado, los franceses no intentaron hasta 1981 aumentar la autonomía de los gobiernos locales, como para respirar un poco más de democracia local en un sistema altamente centralizado.
Pero por mucho que subrayara la importancia vital de las “leyes” -o, como diría del sistema constitucional- para unir la libertad con la democracia y el gobierno de la mayoría, Tocqueville le atribuía una importancia aun más grande a un cuarto factor, considerablemente más elusivo que los otros: la modalidad de un pueblo, término que Tocqueville equiparaba con el latino mores. Por modalidad se refiere a “las diversas nociones y opiniones corrientes entre los hombres y el conjunto de dichas ideas que constituyen su carácter mental” (1:354). Acerca de la importancia relativa de tal modalidad, Tocqueville es sucinto:
[Si] se las clasificara según su propio orden, diría que las circunstancias físicas [de un país] son menos eficientes [para mantener la democracia] que las leyes, y las leyes están en gran medida subordinadas a la modalidad del pueblo... Insisto de manera tan seria en este primer puesto, que si hubiera fracasado en hacerle sentir al lector la importante influencia que le atribuyo a la experiencia práctica, a los hábitos, a las opiniones, en pocas palabras, a la modalidad de los norteamericanos en el mantenimiento de sus instituciones, habría fracasado en el objetivo principal de mi trabajo. (1:383)
Al atribuirle dicho papel esencial a la modalidad y a las costumbres, Tocqueville, a la vez, se hacía eso de un tema más antiguo -preludiado por Maquiavelo en Los discursos, por ejemplo- y anticipaba la importancia atribuida a la “cultura política” por muchos investigadores actuales. Al igual que la modalidad y las costumbres, la cultura política es una cualidad elusiva; probablemente en ninguna otra área del análisis político comparativo sean tan escasos los ejemplos ilustrativos. Las características esenciales de una cultura democrática, al igual que las propias de una “personalidad democrática”, siguen siendo inciertas y agudamente debatidas. Sin embargo, los investigadores que intentan habérselas con la pregunta “¿Por qué existen instituciones democráticas en el país X y no en el país Y?”, tienden a coincidir tarde o temprano con Tocqueville, en que ni la prosperidad ni un buen sistema constitucional podrían asegurar la democracia en un pueblo que carece de la predisposición esencial hacia ella, actitud que se transmite y se apoya en la cultura en sentido amplio, los sistemas de creencias, los hábitos, la modalidad y las costumbres. Pero un pueblo que de hecho posee una cultural tal, puede manejar las instituciones democráticas por medio de un sistema constitucional entre muchos y puede hacerlo a través de períodos de crisis económica que llevarían al colapso de la democracia en un pueblo con una cultura política menos sólida. Explicar por qué la democracia sucumbió a la dictadura en la Argentina de 1930, y no en Nueva Zelanda o en Australia, exige más que una descripción de sus circunstancias económicas, las cuales eran bastante parecidas, o un análisis de sus respectivas constituciones.
Después de todo, ¿Tocqueville estaba básicamente acertado? Es tentador pensarlo, porque parece ser bastante cierto que en todos los países donde han sobrevivido las instituciones democráticas junto las libertades políticas fundamentales que éstas requieren, las cuatro condiciones planteadas por Tocqueville también se han registrado y bastan para dar razón de la conciliación entre la democracia y la libertad que se ha dado en estos países. Si ello es así, parecería que la teoría implícita de Tocqueville ha quedado reivindicada.
Sin embargo, queda una pregunta perturbadora. Aun si la solución de Tocqueville al problema de la libertad y la igualdad es acertada en general, ¿es el peligro, tal como él lo formulaba, un problema central en los países democráticos? Para Tocqueville, la igualdad era algo dado, y la libertad, algo problemático. Un grandioso proceso histórico estaba destinado a producir igualdad, pero ningún proceso histórico equivalente aseguraría la libertad. Por el contrario, la libertad estaba amenazada por la igualdad.
Pero, ¿realmente podemos tomar a la igualdad como algo dado? ¿No es acaso también, al igual que la libertad, altamente problemática? Una combinación de circunstancias creó en Estados Unidos, en la época de Tocqueville, una igualdad de condiciones entre los barones blancos, que en su momento era históricamente rara y probablemente única en su alcance. Pero dicha combinación no era simplemente poco común, e inclusive en Estados Unidos demostró ser transitoria. Porque la economía y la sociedad agrarias en las cuales se basaba sufrieron una transformación revolucionaria en un nuevo sistema de capitalismo comercial e industrial, que automáticamente generó amplias desigualdades de riqueza, ingreso, estatus y poder. Estas desigualdades eran, a su vez, resultado de una libertad de cierto tipo: la libertad de acumular ilimitados recursos económicos y de organizar la actividad económica en empresas jerárquicamente gobernadas.
En problema con el que nos enfrentamos, y con el cual se enfrentan todas las democracias modernas, es, en consecuencia, aun más difícil que el planteado por Tocqueville. Porque no sólo debemos identificar y crear las condiciones que reduzcan los posibles efectos adversos de la igualdad en la libertad, sino que también debemos esforzarnos por reducir los efectos adversos que se registran en la democracia y la igualdad política cuando la libertad económica produce grandes desigualdades en la distribución de los recursos y, por ello, del poder, de manera tanto directa como indirecta.
Tocqueville adelantó una solución razonable para el problema que planeaba. Pero el conflicto entre la libertad y la igualdad que enfrentamos hoy no es exactamente el mismo. Las condiciones para conciliar la libertad y la igualdad que él adelantó son, desde mi punto de vista, todavía necesarias. Pero dado que la igualdad es tan problemática como la libertad, las condiciones que especificó han dejado de ser suficientes. El problema con el que nos enfrentamos es si podemos, o no, crear condiciones tan favorables para la libertad como aquéllas que Tocqueville pensaba que los norteamericanos, y quizás otros pueblos, podían ofrecer, y que promovieron hasta tal punto la igualdad como las que en su opinión se daban en la sociedad norteamericana en un momento histórico que está irreversiblemente a nuestras espaldas.
[6] Montesquieu, Esprit des lois, Lib. XXII, cap. 8.
Un lugar adecuado para buscar respuestas es Democracy in America, de Tocqueville. Porque, si bien el lector percibe de manera inmediata la fascinación de Tocqueville por la igualdad y sus efectos, su preocupación central y su valor más alto es la libertad. Un tema fundamental que atraviesa los dos volúmenes, es su temor de que igualdad destruya la libertad, tanto como su búsqueda de una solución para el problema de cómo se las puede hacer coexistir, si es que hay alguna manera de hacerlo.
Sin embargo, como el planteo y las respuestas a él no siempre están explícitos, mi interpretación busca hacer Tocqueville mucho más claro y esquemático de lo que fue o, estoy seguro, lo que hubiera querido ser . Aunque mi tratamiento pueda no hacerle verdadera justicia a Tocqueville, puede ayudarnos a captar por qué tan a menudo se ve a la igualdad como una amenaza para la libertad, y para develar algunos de los aspectos problemáticos de un enfoque como tal.
El planteo de Tocqueville
Permítaseme resumir lo que entiendo como las premisas esenciales del planteo de Tocqueville en cuatro grupos de proposiciones. Primero, todo a lo largo del mundo civilizado, la igualdad es creciente e inevitable. Dado que la igualdad casi ha alcanzado sus límites naturales entre los ciudadanos (blancos y de sexo masculino) de Estados Unidos, el país es un campo de experimentación para el mundo y, no en menor medida, para Francia. Segundo, la libertad es un bien de suprema importancia, quizás un bien inclusive más grande que la igualdad; pero el amor a la igualdad es más grande que el amor a la libertad es seguro, la supervivencia de la libertad es más dudosa. Tercero, una condición necesaria para la libertad es la existencia de fuertes barreras al ejercicio del poder, ya que la concentración de poder implica, por naturaleza, la muerte de la libertad. En el pasado, la libertad se ha visto a veces protegida contra la concentración de poder por la existencia de fuertes organizaciones intermedias que se interpongan entre el individuo y el Estado. Sin embargo -y cuarto- en un país democrático donde prevalece la igualdad política, social y económica y donde se han levantado todas las barreras para el ejercicio ilimitado del poder por parte de la mayoría, ésta tiene la ocasión de gobernar de manera despótica: “La esencia misma del gobierno democrático consiste en la soberanía absoluta de la mayoría, ya que en los Estados democráticos no existe nada que sea capaz de oponérsele” (Tocqueville [1835], 1961, 1:298). Tomadas en conjunto, estas cuatro suposiciones constituyen un sólido fundamento para el temor manifestado por Tocqueville de que en una sociedad democrática la igualdad en la constitución política invita a destruir la libertad. Por cierto, parecería que cuanto más democrático es un pueblo, mayor es el peligro para la libertad.
En efecto, entonces, Tocqueville plantea un dilema crucial. Porque si bien la igualdad es, claramente, una condición necesaria para la democracia, puede no ser una condición necesaria para la libertad, y la igualdad definitivamente no es una condición suficiente. Por el contrario, dado que la igualdad facilita el despotismo de la mayoría, amenaza a la libertad. Si una condición necesaria para la democracia es un peligro constante para la libertad, ¿debemos, entonces, elegir entre la democracia y la libertad? No necesariamente, nos asegura Tocqueville, y ofrece una solución que puede permitirle a las personas del tipo de las que él creía que eran los norteamericanos, evitar el dilema de la igualdad versus la libertad. Antes de discutir esta solución, sin embargo, necesitamos tener una comprensión más clara del problema en sí mismo.
Igualdad. Tocqueville enfatiza dos tipos de igualdad estrechamente relacionados, a los cuales llamaré igualdad en los recursos políticos e igualdad de poder. En lo que se refiere a los recursos, destaca la relativa igualdad entre los norteamericanos en sus recursos para la resistencia y la coerción física, tales como armas de fuego, organización militar y policía; en su autoridad legal sobre el Estado como ciudadanos; en su conocimiento, y en su riqueza, ingreso y posición social. Adoptando una suposición común en la teoría política desde la época clásica griega, cree que una igualdad general en la distribución de recursos como éstos, facilita una igualdad general en la distribución del poder, o, de manera más específica, en el control del gobierno (o gobiernos) del Estado. Las consecuencias políticas de la extraordinaria igualdad de condiciones sociales que encuentra entre los norteamericanos son, según nos dice:
fácilmente deductibles. Es imposibles creer que la igualdad no se impondrá finalmente en el mundo político como lo ha hecho en todas las otras áreas. Pensar que los hombres seguirán siendo por siempre desiguales en un solo aspecto, si bien iguales en todos los demás, es imposible; al final deben llegar a ser iguales en todo.
Sin embargo, siempre consciente de la precaria situación de la libertad en un mundo de iguales,Tocqueville advierte que “la igualdad en el mundo político” puede establecerse de una de dos maneras:
A todo ciudadano se lo debe poner en posesión de sus derechos; si no, no se deben garantizar los derechos de ninguno. A partir de la misma postura en lo social, entonces, las naciones pueden optar por uno u otro de los dos grandes resultados políticos derivados; dichos resultados son extremadamente diferentes entre sí, pero ambos pueden provenir de la misma causa.
Al haber eludido la alternativa peor, “la dominación del poder absoluto”, los norteamericanos se las han arreglado, hasta el momento, para establecer y mantener la soberanía del pueblo (1:46-47). Sin embargo, de los supuestos de Tocqueville se deduce que, entre los norteamericanos, la defensa de la libertad está dirigida contra las fuerzas preponderantes y amenazadoras de una mayoría de gente, la cual es admirable por el grado en el que se acerca a una absoluta igualdad de recursos y poder.
Para captar el razonamiento de Tocqueville en su contexto histórico, es necesario destacar dos rasgos importantes. Primero, aunque Estados Unidos era el único país -en la historia mundial, la primera nación- al que en ese tiempo se le podía llamar democracia, se quedaba en gran medida corto respecto de nuestra actual y abarcadora concepción de la democracia, pues a la mayoría de la población adulta -mujeres, esclavos y la mayor parte de quienes no eran blancos- se le negaban los derechos políticos. La democracia en América a la que alude Tocqueville era, a lo sumo, una democracia de norteamericanos blancos de sexo masculino. Segundo, al describir “el poder ilimitado de la mayoría en Estados Unidos y sus consecuencias”, lo que tenía en mente no era tanto el gobierno federal como los gobiernos particulares de los Estados. Porque desde su punto de vista, los Estados eran “en realidad, las autoridades que dirigen a la sociedad en América” (1:298). La fuente principal de este temor no era, entonces, el gobierno de la República Norteamericana; era, como decía “los gobiernos de las repúblicas norteamericanas” (1:317). De hecho, al proveer la separación de los poderes, el federalismo y un acta de derechos, la constitución federal norteamericana estaba entre “las causas que mitigan la tiranía de la mayoría” y tendía “a mantener la república democrática en Estados Unidos” (1:319-92). Volveré a este punto, pero no me parece que el hecho de que el autor haya situado el problema en los gobiernos de los Estados, disminuya demasiado la significación de su razonamiento.
Libertad. Cabría preguntar exactamente de qué manera la igualdad política, reforzada por un igualdad en los recursos políticos, pone en peligro la libertad. Tocqueville presenta diversas posibilidades. Una es la voluntad del populacho o intimidación, a la cual el hecho de que la opinión pública siga al populacho la torna extremadamente poderosa; desde el momento en que ningún jurado declara culpables a los malhechores, los damnificados carecen de todo recurso efectivo para apelar a la protección de las leyes (1:306-7). Es cierto que los norteamericanos a menudo han tomado la ley en sus propias manos y, después de todo, fueron norteamericanos quienes acuñaron el oxímoron “ley de linchamiento”. Sin embargo, el siglo y medio que nos separa de Tocqueville demuestra que, mientras la acción del populacho es (o, según uno espera, fue) una enfermedad norteamericana, no ha sido común en los países democráticos. Por cierto, en algunos países que se convirtieron en democráticos después de la época de Tocqueville, encontramos un respeto hacia las leyes poco habitual. La propensión a seguir los dictados del populacho puede tener menos que ver con la igualdad, entonces, que con variaciones culturales y sociales entre los países y dentro de ellos. Aunque no pretendo minimizar la importancia del esporádico predominio del populacho en la vida norteamericana, no es una característica general de los países democráticos.
Tocqueville discernió un segundo peligro, sin embargo, en el poder que tiene una mayoría, en una sociedad de iguales, para dominar a la opinión pública en sí misma, debilitando posibles desviaciones respecto de la perspectiva de la mayoría. Una comunidad de iguales, en opinión de Tocqueville, mostraría una tendencia natural hacia la conformidad (1:309-16). Esta propensión es quizás el defecto más serio y alarmante que le adscribe a la democracia en América, defecto posiblemente inherente a la democracia misma. Sin embargo, aunque identificó un problema de gran importancia, los efectos de las opiniones prevalecientes sobre los puntos de vista individuales son tan complejos y elusivos, que un tratamiento satisfactorio requeriría una indagación teórica y empírica mucho más extensa que la que quiero emprender aquí.
Los otros dos peligros me parecen vinculados de manera más directa con el tema de la igualdad versus la libertad en los órdenes democráticos: el peligro de que la mayoría oprima a las minorías a través de procesos estrictamente legales, y la posibilidad de que las sociedades democráticas generen un despotismo basado en las masas, el cual, si bien anula todas las libertades, sin embargo responde a las necesidades del pueblo y gana su apoyo.
La tiranía de la mayoría a través de la ley
Los derechos de los pueblos se mantienen dentro de los límites de lo que es justo... Una mayoría, tomada colectivamente, puede considerarse como un ente cuyas opiniones y, por lo general, cuyos intereses, se oponen a los de otro ente al cual llamamos minoría. Si se admite que un hombre que tiene poder absoluto puede utilizar mal dicho poder agraviando a sus adversarios, ¿por qué una mayoría no sería posible del mismo enfoque?
Al afirmar que en una democracia una mayoría y sus representantes pueden actuar legalmente y, sin embargo, de manera injusta. Tocqueville estaba planteando un lugar común del pensamiento político. Sugerir esta posibilidad, sin embargo, es apenas plantear un problema o, mejor, un conjunto de problemas.
Problemas teórico. Para empezar, a fin de juzgar cuándo una mayoría utiliza mal sus poderes agraviando a sus adversarios (para parafrasear a Tocqueville), obviamente necesitamos algunos criterios. ¿Cuáles deberían ser estos criterios? En Estados Unidos, los opositores a ciertos importantes cambios legales, desde la abolición de la esclavitud hasta la imposición de un impuesto a los réditos o de la seguridad social, infaliblemente han denunciado los cambios propuestos como abusos del poder de la mayoría o, peor, como casos directos de tiranía de la mayoría. ¿Debemos decir, entonces, que cada vez que los intereses de una minoría se oponen a aquellos de una mayoría, la mayoría necesariamente utiliza mal su poder, sólo porque actúa con el fin de asegurar sus propios intereses? Semejante acusación es claramente absurda, ya que uno de los objetivos de un proceso democrático es permitirle a la mayoría proteger sus intereses. Como lo dice el mismo Tocqueville: “El poder moral de la mayoría se funda en... [el principio]... de que los intereses de los más han de preferirse a aquellos de los menos” (1:300).
Evidentemente, entonces, es preciso identificar un subconjunto de instancias del gobierno de la mayoría, en las cuales la mayoría, al usar su poder superior, actúa injustamente (y quizás tiránicamente) respecto de la minoría. Pero, ¿qué criterios debemos utilizar para distinguir la injusticia de un uso abierto y enteramente correcto del poder de la mayoría? ¿Todos los casos de injusticias por parte de la mayoría son también casos de tiranía de la mayoría o, por el contrario, la tiranía de la mayoría, a su vez, es un caso especial de injusticia de la mayoría?
Al elegir los criterios a partir de los cuales decidir si una ley dada es injusta o inclusive tiránica (asumiendo que lo primero no implica necesariamente lo segundo), podemos fácilmente interpretar cualquiera de los dos términos de manera tan amplia, que la democracia o el gobierno de la mayoría se vuelven virtualmente ilegítimos por definición. Por ejemplo, definir como injusta o como tiránica cualquier ley que prive a alguna persona de un derecho legal existente o lesione los intereses de una persona en cualquier sentido, es evidentemente demasiado amplio. Desde el momento en que la mayoría de las leyes alteran derechos legales existentes y lesionan de alguna manera los intereses de alguien, una definición tan amplia convertiría a cualquier cambio de las leyes existentes en injusto, lo cual es absurdo.
Supongamos que definiéramos la tiranía de manera un poco más estrecha, como la destrucción de los “intereses esenciales” de cualquiera. Como lo ha demostrado James Fishkin, en una interpretación razonable de los “intereses esenciales”, ocurriría que en ciertas situaciones cualquier política está condenada a llevar ya a la injusticia, ya a la tiranía. Por ejemplo, si el trabajo infantil en algunas circunstancias es injusto, y si en tanto contratar niños es un interés esencial de los empleadores, como las leyes existentes protegen el derecho legal de los empleadores a contratar niños, entonces, o bien no se puede prohibir legalmente el trabajo infantil, lo cual sería injusto, o bien al prohibirlo, un gobierno necesariamente actúa de manera tiránica. Este tipo de problema tampoco se puede resolver reemplazando el principio de la mayoría por un requerimiento numérico alternativo. Tomemos una posibilidad: la exigencia de la unanimidad sin duda impediría la “tiranía” de la mayoría; pero también lograría darle a cada empleador el derecho a vetar las políticas, lo cual habilitaría a cada empleador individual a impedir la aprobación de una ley que prohibiera la injusticia del trabajo infantil (Fishkin, 1979, 19ff). Cualquier exigencia que oscile entre una simple mayoría y la unanimidad crea el mismo problema.
Corremos el riesgo opuesto, sin embargo, definiendo la injusticia o la tiranía de manera tan estrecha, que virtualmente se desvanecieran por definición Supongamos, por ejemplo, que especificáremos que el resultado de un proceso deseable para tomar decisiones, produce, por definición, una decisión justa. Siguiendo esta definición, sólo necesitaríamos creer que el proceso democrático es deseable, para concluir que las decisiones tomadas por medio de un proceso democrático nunca podrían ser injustas. Pero esta conclusión sin duda es inaceptable. Por cierto, la justicia procesal es extremadamente importante; a menudo puede ser la única forma de justicia que se puede asegurar. sin embargo, estamos autorizados a preguntar en cualquier caso particular, si el resultado de un procedimiento deseable es en sí mismo justo o no. El juicio por los pares puede ser un procedimiento justo e inclusive puede ser superior, en los casos criminales graves, a cualquier procedimiento alternativo. Pero podemos poner en duda, con razón, el hecho de que el veredicto de un jurado sea siempre sustancialmente justo. De igual manera, inclusive si un cree que el proceso democrático es procesalmente justo, puede afirmar, con razón, que una decisión tomada a partir de un proceso totalmente democrático a veces puede producir una injusticia sustancial.
Así, a menos que tengamos criterios satisfactorios para distinguir los casos de injusticia y tiranía del uso habitual del proceso democrático, es imposible juzgar la existencia, frecuencia y gravedad del problema que le preocupa a Tocqueville: el abuso del poder por parte de la mayoría, la injusticia de la mayoría. Por desgracia, los dos volúmenes de Democracy in America ofrecen tan pocas respuestas al tipo de preguntas que acabo de plantear, que debemos dirigirnos a cualquier otra parte en busca de ellas
Aun si fuéramos capaces de establecer criterios satisfactorios para identificar casos de injusticia de la mayoría y de tiranía de la mayoría, se mantendría un problema. ¿Con qué podríamos comparar el desempeño de los regímenes democráticos? Supongamos que se demostrara por medio de criterios aceptables, que las democracias a veces actúan de manera injusta o inclusive tiránica. Pero supongamos que también se demostrara que según los mismos criterios, todos los regímenes a veces actúan de manera injusta y tiránica. ¿A dónde nos llevaría eso ? Fishkin ha demostrado que inclusive adoptando una definición de tiranía bastante restringida -una mucho más estrecha que la que presuponen la mayor parte de las discusiones acerca de la tiranía de la mayoría-, parecen no existir garantías teóricas contra la tiranía. No se puede contar ni con exigencias de procedimiento, tales como el predominio de la mayoría o sus diversas modificaciones hasta llegar a la unanimidad, ni con “principios estructurales” como los dos principios de John Rawls, para impedir la tiranía (Fishkin, 1979).
Por cierto, es fácil demostrar que adoptando cualquier definición que no sea simplemente vacua, la mayoría puede lesionar los intereses de una minoría, puede actuar de manera injusta, puede, por cierto, actuar tiránicamente. Pero si cualquier otro tipo de régimen alternativo también permitiría la injusticia y la tiranía, entonces difícilmente pueda considerarse un defecto exclusivo de la democracia o del principio de la mayoría el hecho de que no impidan totalmente dichos males posibles. Por cierto, una pregunta por hacerse es si la democracia es más proclive a este tipo de acciones negativas que cualquiera de sus alternativas. O si, en la práctica, quizás se trata de la menos proclive.
Sin embargo, para responder a estas preguntas debemos distinguir entre dos temas que a menudo se confunden en las discusiones acerca de la libertad versus la igualdad. Primero, debemos preguntarnos si algún tipo de régimen alternativo -es decir, algún tipo de régimen no democrático- le aseguraría mayor libertad a su pueblo. Segundo, aun si se demuestra que los regímenes democráticos son superiores a los no democráticos por asegurar la libertad de sus pueblos, ¿a pesar de ello lesionan a menudo los derechos y las libertades fundamentales? Si es así, ¿hasta qué punto este menoscabo de la libertad surge de la igualdad y del predominio de la mayoría?
Comparación con regímenes no democráticos. Por cierto, no puede caber ninguna duda de que, según los patrones de Tocqueville, los regímenes democráticos garantizan una libertad más abarcadora que los regímenes no democráticos. Por cierto, la democracia podría parecer inferior si se comparara el desempeño concreto de algún régimen democrático concreto con el desempeño ideal de un régimen democrático ideal y el desempeño concreto de cualquier régimen democrático concreto, resultaría enormemente ventajosa para el ideal democrático. Pero es difícil saber qué hacer con comparaciones de este tipo. Si consideráramos solamente regímenes ideales, entonces la democracia saldría mejor parada, en los términos de Tocqueville, porque ningún régimen ideal salvo la democracia podría nunca prometer garantizar a la mayoría de los adultos, una de las formas de libertad más fundamentales: la libertad de participar plenamente en el proceso de gobernarse a uno mismo.
Supongamos que consideráramos solamente regímenes concretos. En su propio tiempo, Tocqueville no contaba más que con la breve experiencia norteamericana recortada contra el trasfondo de todos los regímenes históricos. Pero los regímenes previos incluían sólo a unos pocos que pudieran llamarse democráticos según criterios razonables, incluidos los de Tocqueville. Aun así, no le ofreció a sus lectores ninguna comparación de que, en 1832, a pesar de la esclavitud, la violencia brutal contra los pueblos de indios nativos y la sujeción legal de la mujer, una proporción más alta de norteamericanos disfrutaba de un grado mayor de libertad política y civil que el pueblo de cualquier régimen anterior o existente en el momento, con las posibles excepciones de la Atenas clásica y la República Romana. En el mundo contemporáneo, los derechos y las libertades políticas son mucho más seguros en los países democráticos que en los no democráticos.
No debería se enteramente sorprendente descubrir que, en los países democráticos, el pueblo tiene una gama más amplia de libertades políticas que en los países no democráticos, ya que el proceso democrático está inextricablemente unido a ciertos derechos y libertades. En consecuencia, un metodólogo estricto podría caracterizar a la relación de “espuria”, porque algunos de los indicadores utilizados para clasificar a los países como democráticos. Sin embargo, la conexión inextricable entre el proceso democrático y los derechos y libertades nos remite a las preocupaciones de Tocqueville acerca de la democracia. La relación es “espuria” sólo en cierto sentido metodológico. Por el contrario, es altamente significativa para distinguir entre sistemas políticos en el mundo de las naciones concretas.
Violaciones de libertades básicas. La conclusión de que las libertades políticas y civiles son mayores, quizás mucho mayores, en los regímenes democráticos que en los no democráticos, puede sonarle a muchos lectores parecida a la afirmación de que las personas que no están presas, generalmente disfrutan de una libertad mayor que aquéllas que sí lo están. Una comparación favorable de la libertad en regímenes democráticos y no democráticos, difícilmente parezca suficiente para satisfacer en plenitud el problema de la tiranía de la mayoría planteado por Tocqueville. Porque no hay ninguna razón convincente para pensar que debemos pronunciarnos en favor de regímenes democráticos que apenas alcanzan un nivel decoroso, desempeñándose satisfactoriamente sólo en comparación con regímenes de tipo inferior. ¿No hay ningún patrón respecto del cual podamos comparar el desempeño de una democracia? Si es así, y las democracias carecen de dicho patrón, al menos durante algún tiempo, ¿qué parte del fracaso es atribuible a la igualdad y al poder de las mayorías?
Se trata de preguntas tramposas, extraordinariamente difíciles de responder, y nuevamente Tocqueville casi no nos da ayuda. Pero podemos avanzar comenzando por especificar algunos derechos que razonablemente podemos coincidir en considerar en cierto sentido fundamentales, inclusive capaces de ser tenidos por moralmente “inalienables” Podemos entonces examinar si estos derechos fundamentales están, o han estado, amenazados por los gobiernos democráticos o no, y hasta qué punto lo han estado. Dos grupos de derechos están particularmente vinculados con las preocupaciones de Tocqueville, de los Forjadores de la Constitución Norteamericana y, sin duda, de muchos otros que temen al tiranía de la mayoría: los derechos económicos, particularmente los derechos de propiedad, y los derechos políticos. Voy a considerar a los derechos económicos en el próximo capítulo, y ahora me ocuparé de los derechos políticos. A continuación, propondré una base teórica para ciertos derechos políticos fundamentales. Mientras tanto, probablemente coincidiremos en que los derechos políticos fundamentales incluyen el derecho a votar, a expresarse libremente, a investigar con libertad; el derecho a postularse para ejercer el ministerio público y el derecho a elecciones libres, justas y moderadamente frecuentes, así como el derecho a formar asociaciones políticas, incluidos los partidos políticos. Llamemos a éstos derechos políticos primarios .
¿Hasta qué punto la igualdad y la democracia ponen en peligro los derechos políticos primarios?
Como ya lo he destacado, Tocqueville estaba necesariamente limitado a apenas dos generaciones de experiencia en un solo país. Tenemos la ventaja no sólo de 150 años adicionales, sino también la experiencia de un número mucho mayor de países -aproximadamente unas tres docenas-, en los cuales las instituciones democráticas, según las pautas actuales, predominan desde hace una generación o más. Por desgracia, desde la época de Tocqueville no se ha emprendido ninguna historia comparativa adecuada de los derechos políticos en los países democráticos. Sin embargo, la evidencia histórica parece demostrar un fortalecimiento y una expansión razonablemente seguros de los derechos políticos primarios en los países democráticos. En todos los países democráticos, el sufragio, por ejemplo, es mucho más amplio hoy en día de lo que era en Estados Unidos en 1830. Nuevamente, mientras que en 1830 el voto secreto era una rareza, hoy en día es norma y, por lo general, se le protege eficazmente. Además, los derechos de la oposición se han expandido en gran medida. En muchos países democráticos, el espectro de partidos legales que participan en las elecciones, va de una izquierda revolucionaria (si bien no sistemáticamente violenta), a una derecha que puede comulgar con ideas antidemocráticas. El espectro de publicaciones, legalmente protegida es, por lo menos, aun más amplio. La libertad de investigación y de expresión están, en todo sentido, extremadamente bien protegidas en los países democráticos, probablemente mucho mejor protegidas de lo que nunca lo han estado.
En muchos sentidos importantes, Estados Unidos ha sido un caso divergente. En dicho país, una minoría racial sufrió una privación de derechos humanos y políticos fundamentales que no tiene parangón en ningún otro país democrático, tanto por el número de personas afectadas como por la gravedad de las privaciones. Esta divergencia respecto de las pautas democráticas se explica, al menos en parte, por el hecho de que ningún otro país democrático ha tenido una minoría tan grande de habitantes que adquirieron ciudadanía nominal sólo después de un largo período de esclavitud, que fuera asimismo de raza diferente y, en consecuencia, estuviera segregada configurando una casta distinta y subordinada. Sea como fuere, excepto durante el breve interludio de la Reconstrucción, los derechos políticos de los negros han estado efectivamente protegidos en la mayor parte del Sur, sólo desde mediados de los años 60. Inclusive en estos casos más extremos, sin embargo, el impulso histórico, por lento que haya sido, va hacia una expansión, no una contracción, de los derechos políticos.
Los norteamericanos también podemos considerarnos únicos por la frecuencia y el salvajismo con los cuales nuestro temor ante divergencias respecto de la ortodoxia nacional irrumpe periódicamente bajo la forma de paranoicas cazas de brujas que infringen los derechos de las minorías políticas, especialmente de la izquierda (Hofstadter, 1965). Sin embargo, el panorama general de la historia norteamericana y las experiencias de otros países democráticos, autorizan la conclusión de que las democracias tienden hacia una expansión, no una contracción, del alcance y la efectividad de las protecciones legales a los derechos políticos primarios. Las privaciones y negaciones de derechos que ocurrieron durante el temprano desarrollo de los regímenes democráticos tienden a reducirse e inclusive a erradicarse, no ya a aumentar.
Desde el momento en que Tocqueville, mantiene silencio sobre este punto, no puedo estar totalmente seguro de cómo se articula esta conclusión con sus presupuestos. Sin embargo, me parece que la evidencia histórica que existe hasta el momento da escaso apoyo a la visión de que la destrucción de los derechos políticos fundamentales por medio de leyes aprobadas según procedimientos democráticos, es una característica saliente de los países democráticos. Además, en comparación con todos los otros regímenes, históricos y contemporáneos, las modernas democracias son, respecto de su propia experiencia temprana, únicas en el alcance de los derechos políticos protegidos por la ley y en la proporción de la población adulta que puede ejercer efectivamente dichos derechos
Según uno vea la relación teórica entre democracia y derechos esta conclusión puede parecer obvia o sorprendente. Porque la naturaleza de los derechos políticos en un orden democrático puede enfocarse desde múltiples perspectivas diferentes y a veces conflictivas. Aunque dichas perspectivas pueden conceder esencialmente el mismo conjunto de derechos, suelen tener consecuencias bastante diferentes para la manera en la que uno piensa la relación entre la democracia y los derechos. Una perspectiva -a la que llamaré la Teoría de los derechos preexistentes - es familiar para los norteamericanos e indirectamente ha sido incorporado en gran parte de nuestro pensamiento constitucional. En la teoría de los derechos preexistentes, los derechos fundamentales (incluidos los derechos políticos) son, en cierto sentido, anteriores a la democracia. Tienen una existencia moral, una posición, una base ontológica, si se quiere, totalmente independiente de la democracia y el proceso democrático. Para este enfoque, ciertos derechos fundamentales no sólo son anteriores a la democracia sino superiores a ella. Sirven como límites respecto de lo que se puede hacer, correctamente al menos, por medio de los procesos democráticos. En la teoría de los derechos preexistentes, entonces, se ve a los derechos políticos fundamentales como derechos que un ciudadano está autorizado a ejercer, si fuera necesaria, contra el proceso democrático. La libertad que posibilitan está potencialmente amenazada por el proceso democrático. Se deduce que para preservar los derechos y libertades políticos fundamentales, un pueblo, entre otras cosas, debe impedir su infracción mediante el cuerpo civil que actúa a través del proceso democrático en sí mismo.
Una manera alternativa de pensar los derechos políticos fundamentales es más coherente con las ideas democráticas. Esta consiste. En entender que los derechos necesarios para el proceso democrático. Desde esta perspectiva, el derecho de autogobernarse por medio del proceso democrático es en sí mismo uno de los derechos más fundamentales que una persona puede tener. Por cierto que si algunos derechos pueden considerarse inalienables, sin duda éstos deben estar entre ellos. En consecuencia, cualquier infracción al derecho de autogobierno, necesariamente viola un derecho fundamental e inalienable. Pero si las personas tienen derecho a gobernarse a sí mismas, los ciudadanos también gozan de todos los derechos necesarios para poder gobernarse, es decir, todos los derechos que son esenciales para el proceso democrático. A partir de este razonamiento, un conjunto de derechos políticos básicos puede derivarse de uno de los derechos más fundamentales de los seres humanos: el derecho al autogobierno.
Se puede demostrar, en mi opinión, que los derechos necesarios para el proceso democrático incluyen todos los derechos políticos que he descripto antes, derechos que, considerados desde la perspectiva más familiar de los derechos preexistentes, podrían entenderse como superiores a aquellos amenazados por la democracia.
La tiranía que muchas personas, Tocqueville incluido, parecen temer que la democracia favorezca, se produciría si una mayoría, actuado a través del proceso democrático de manera perfectamente legal, disminuyera los derechos fundamentales de cualquier persona sujeta a las leyes. No creo que este miedo sea poco razonable, pero conviene advertir cómo la manera de considerar los derechos políticos primarios que acabo de sugerir, cambia la naturaleza teórica del problema.
Para empezar, ya no nos enfrentamos con un conflicto directo entre la libertad, por un lado, y la igualdad o democracia por el otro. Ya que si la democracia en sí misma es un derecho fundamental, la libertad fundamental de una persona consiste, en parte, en la oportunidad de ejercer dicho derecho. Si los ciudadanos que forman parte de una mayoría, teniendo derecho a la libertad y a los derechos democráticos, pudieran, al ejercer sus derechos, restringir los derechos y libertades de una minoría, existe un conflicto entre los derechos y libertades de algunos ciudadanos, aquellos que constituyen la mayoría, y los derechos y libertades de otros, pertenecientes a la minoría. En la medida en que la igualdad que pocas personas preocupadas por el problema deTocqueville estarían dispuestas a desafiar.
Además, si una mayoría privara a una minoría, o inclusive a sí misma, de sus derechos políticos primarios, al hacerlo, y precisamente por ello, destruiría el proceso democrático. Si asó lo hiciera, y su decisión no fuera simplemente un error, sería cierto que, en esa medida, no estaba comprometida con el proceso democrático en sí mismo. Por el contrario, si las personas estuvieran comprometidas con el proceso democrático no infringirían, salvo por error, los derechos políticos primarios de cualquier ciudadano.
Dado que el problema ha sido una fuente de confusión en la teoría democrática, es útil distinguir dos casos: el de la mayoría versus los derechos de una minoría, y el de la mayoría versus la democracia en sí misma.
1. Mayoría versus minoría. ¿Tiene derecho la mayoría a usar sus derechos políticos primarios para privar a una minoría de sus derechos políticos primarios? La respuesta a veces se presenta como una paradoja: si una mayoría no puede hacerlo, entonces, en efecto, está privada de sus propios derechos; pero si puede hacerlo, entonces priva a la minoría de sus derechos. Es decir, que ninguna solución puede ser, a la vez, democrática y justa. Pero el dilema parece ser espurio.
Pero cierto, la mayoría puede tener el poder o la fuerza para privar a la minoría de sus derechos políticos, aunque en la práctica supongo que es la minoría poderosa la que más a menudo despoja a la mayoría de sus derechos políticos. En todo caso, juicios como éstos entrañan un análisis empírico de la dinámica del poder y, razonablemente, una discusión exhaustiva de los derechos está incompleta sin él. Pero un análisis puramente empírico de estas tendencias, no es lo que es este momento está en juego aquí. El tema es si una mayoría primarios para privar a una minoría de sus propios derechos políticos primarios.
La respuesta es claramente negativa. Para decirlo de otra manera, lógicamente no puede ser verdad que un determinado conjunto de personas deba gobernarse a sí mismo por medio de procesos democráticos y que la mayoría de dichas personas pueda legítimamente despojar a una minoría de sus derechos políticos primarios. Porque haciéndolo, la mayoría le niega a la minoría los derechos necesarios para el proceso democrático; de tal manera, en efecto, la mayoría afirma que este conjunto de personas no debe gobernarse a sí mismo por medio de procesos democráticos. No es posible tener las dos prerrogativas.
2. La mayoría versus la democracia. ¿No puede un demos, es decir la colectiva de ciudadanos, decidir que simplemente no quiere ser gobernado por procesos democráticos? ¿Puede un pueblo prescindir del proceso democrático y reemplazar la democracia por un régimen no democrático y reemplazar la democracia por un régimen no democrático? Nuevamente, uno se encuentra con una supuesta paradoja: o un pueblo no tiene el derecho, en cuyo caso es incapaz de gobernarse democráticamente, lo tiene, en cuyo caso puede elegir democráticamente ser gobernado por un dictador. En ambos casos, el proceso democrático está condenado a perder.
Empíricamente, es sin duda cierto que un demos puede elegir utilizar los proceso democráticos para destruir dichos procesos. Si existen los procesos democráticos, difícilmente puedan constituir una barrera insuperable para que una mayoría lo haga. Esta posibilidad empírica es importante para determinar hasta qué punto es deseable dicho proceso, sea en general o para un pueblo en particular. Si en la historia del ensayo y el erré democrático diversos pueblos hubieran, en muchas ocasiones, desplazado a la democracia, uno podría concluir con pesimismo que los regímenes democráticos son tan proclives a la autodestrucción que la idea democrática resultaría radicalmente resquebrajada. La pregunta inmediata, sin embargo, no tiene propósito primordialmente empírico, sino que plantea, nuevamente, si un demos puede hacer legítimamente lo que de manera indudable está habilitado a hacer, o, para usar una terminología diferente, si tiene la autoridad para hacer lo que tiene el poder de hacer. Planteado de esta manera, el razonamiento de que un demos puede legítimamente emplear el proceso democrático a fin de destruir a la democracia, está tan mal concebido como el razonamiento previo de que la mayoría puede privar legítimamente a una minoría de sus derechos. Dado que los dos razonamientos son en esencia el mismo, el dilema es tan espurio en un caso como en el otro. Si es deseable que un pueblo se gobierne democráticamente, no puede ser deseable que lo gobiernen antidemocráticamente. Si la gente cree que la democracia es deseable y justificada, lógicamente no puede creer simultáneamente que no es deseable y así justificar la destrucción del proceso democrático.
Así, el momento en que los derechos políticos primarios son necesarios para el proceso democrático, un pueblo comprometido con el proceso democrático estará obligado (lógicamente) a mantener estos derechos. Por el contrario, si infringieran conscientemente estos derechos, al hacerlo declararán su rechazo al proceso democrático. Si interpretamos que Tocqueville teme que el despotismo de la mayoría surja en un pueblo tan comprometido con el proceso democrático como lo estaba, según su descripción, el norteamericano, su miedo reflejaba un error teórico respecto de la relación entre los derechos políticos fundamentales y el proceso democrático.
Puede parecer que estas consideraciones teóricas no representan más que barreras débiles y enteramente formales a la tiranía de la mayoría. En la práctica, sin embargo, pueden convertirse en la protección más fuerte que puedan tener los derechos. Porque es difícil preservar el proceso democrático si el pueblo de un país no cree, de manera preponderante, que ello es deseable y si esta convicción no está sólidamente implantada en los hábitos, prácticas y cultura de dicho pueblo. A pesar de las dos maneras diferentes de considerar los derechos primarios, la lógica de la democracia no es misteriosa. La relación entre el proceso democrático y ciertos derechos políticos primarios no es tan abstracta como para quedar fuera del alcance de la razón práctica y el sentido común. Al pensar acerca de las exigencias de sus sistema político, un pueblo democrático sus líderes, sus intelectuales y sus juristas comprenderán la necesidad práctica de los derechos políticos primarios y desarrollarán las protecciones necesarias para ellos. Como resultado, en un pueblo de convicciones básicamente democráticas, la creencia en que los derechos políticos primarios son deseables puede muy bien entrelazarse con su creencia en la democracia. Así, en una democracia estable, el compromiso con la protección de todos los derechos políticos primarios se convertirá en un elemento esencial de la cultura política, especialmente en la medida en que dicha cultura ha sido transmitida por personas que tienen una responsabilidad especial en la interpretación y reforzamiento de los derechos, como es el caso de los juristas.
En este punto, cualquiera que esté familiarizado con Democracy in America puede muy bien preguntarse si nuestro trayecto teórico, después de todo, no nos ha remitido nuevamente a Tocqueville. Pues cualquiera que haya leído sus dos volúmenes recordará el gran énfasis que pone en la importancia de las costumbres, los hábitos y los usos para mantener la democracia y el equilibrio entre la libertad y la igualada.
Antes de examinar dicha proposición, sin embargo debemos considerar otra manera en la cual la dinámica de la igualdad puede, según Tocqueville, convertir a la democracia en una nueva clase de opresión.
Despotismo basado en las masas
El razonamiento de la sección anterior no desecha totalmente la posibilidad de que la democracia pueda ser un caldo de cultivo natural para el desarrollo de algún tipo de despotismo basado en las masas. ¿No sería posible que sólo unos pocos países democráticos, al igual que los sobrevivientes de una enfermedad altamente letal, hayan logrado desarrollar una cultura política que contenga los suficientes anticuerpos contra los peligros de la igualdad, como para asegurar las supervivencia tanto de la libertad política como de la democracia? Si ello fuera así, en los países con menos suerte que los sobrevivientes, la dinámica de la igualdad ya debería haber llevado al colapso de la democracia. Dichos países serían las víctimas de un proceso histórico por el cual la democracia se destruye a sí misma. Inclusive en países actualmente democráticos, que aún preservan todos los derechos políticos primarios necesarios para el proceso democrático y que por ello parecen exteriormente sanos, los efectos de la igualdad ya podrían estar actuando de manera fatal en la sociedad, de la misma manera en que lo hace una enfermedad incurable. ¿Es la coexistencia de la democracia, la igualdad y los derechos políticos primarios a menudo, o quizás siempre, sólo un estado de transición entre el nacimiento de un nuevo orden democrático y su transformación en un despotismo basado en las masas?
Después de terminar el primer volumen de Democracy in America, Tocqueville parece haberse sentido cada vez más atraído por una idea que encuadra aproximadamente dentro de estos parámetros. “Un examen más cuidadoso del tema, y cinco años de meditaciones ulteriores”, escribió cuando llegaba al final de su segundo volumen, “no han disminuido mis aprensiones, pero han cambiado su objeto» (2:378). Entonces, en uno de los fragmentos más obsesionantes e inspirados de toda la ciencia política, predice una forma totalmente nueva de despotismo que puede temerse en los países democráticos:
Creo que el tipo de opresión que amenaza a las naciones democráticas es diferente de cualquier cosa que jamás haya existido en el mundo: nuestros contemporáneos no encontrarán ningún prototipo de él en su memoria. Yo mismo estoy tratando de elegir una denominación que exprese adecuadamente la idea completa que me he hecho de él, pero es en vano: las viejas palabras “despotismo” y “tiranía” son inapropiadas, la cosa en sí misma es nueva, y desde el momento en que no puedo nombrarla, debo intentar definirla. Intento trazar los nuevos rasgos con los cuales el despotismo puede aparecer en el mundo. La primera cosa que llama la atención del observador es una innumerable multitud de hombres, todos iguales y similares, esforzándose incesantemente por procurarse los insignificantes y mezquinos placeres con los cuales sacian sus vidas. Cada uno de ellos, al vivir separado, es como un extraño respecto del destino de los demás, pues sus hijos y sus amigos personales constituyen para él la totalidad de la humanidad. En cuanto al resto de sus conciudadanos, está junto a ellos pero no los ve; los toca, pero no los siente, y si bien sigue manteniendo vínculos con sus parientes, se puede decir que en todo sentido ha perdido a su país.
Sobre esta raza de hombres se yergue un poder inmenso y tutelar, el cual asume por sí mismo la tarea de garantizar sus gratificaciones y cuidar de su suerte. Ese poder es absoluto, minucioso, regular, providente y blando. Sería como la autoridad de un padre si, al igual que dicha autoridad, su propósito fuera preparar a los hombres para la madurez; pero, por el contrario, se propone mantenerlos en una infancia perpetua: está muy satisfecho de que el pueblo se regocije, siempre que no piense más que en regocijarse. Para su felicidad es que dicho gobierno trabaja de buen grado, pero elige ser el único agente y el único árbitro de esa felicidad: se ocupa de su seguridad, prevé y cubre sus necesidades, facilita sus placeres, se hace cargo de sus preocupaciones principales, dirige su industria, regula la transmisión de la propiedad y subdivide sus herencias. ¿Qué resta, si no que los libere de toda la preocupación de pensar y de todo el problema de vivir?
Así, hace que cada día el ejercicio del libre albedrío humano sea menos útil y menos frecuente; circunscribe la voluntad a un círculo más estrecho y gradualmente despoja al hombre de todas sus prerrogativas. El principio de la igualdad ha preparado a los hombres para estas cosas: los ha predispuesto para soportarlas y, a menudo, para considerarlas un beneficio.
Tras haber apresado con éxito a cada miembro de la comunicad en sus poderosas garras y haberlo moldeado a su voluntad, el poder supremo existe su brazo sobre toda la comunidad. Cubre la superficie de la sociedad con una red de pequeñas y complicadas reglas, minuciosas y uniformes, a través de la cual no pueden penetrar las mentes más originales y los caracteres más enérgicos, para alzarse sobre la multitud. No se rompe la voluntad del hombre, sino que se ablanda, se la tuerce y se la guía: muy pocas veces se fuerza a los hombres a actuar, pero constantemente se les impide hacerlo; un poder tal no destruye, sino que impide la existencia; no tiraniza, sino que oprime, enerva, extingue y estupidiza al pueblo, hasta que cada nación queda reducida a no ser más que una manada de animales tímidos e industriosos, de la que el gobierno es el pastor. (2:380-81)
¿Cómo debemos interpretar esta predicción pesimista? Se puede leer como una prefiguración del crecimiento del estado de bienestar, el cual se ha desarrollado, desde la época de Tocqueville, en casi todos los países democráticos y en algunos, como Suecia, hasta un nivel poco común. Algunos críticos han alegado que, al incrementar la dependencia de los ciudadanos-legal, política, económica y espiritual- de los funcionarios del Estado central, el estado de bienestar ha reducido correlativamente su libertad e independencia. Pero convertir a Tocqueville en participante de un debate hoy en día bastante anticuado acerca de las libertades y los derechos políticos y de otro tipo, lo hace mucho menos interesante e importante de lo que creo que es. Aunque nuevamente no podemos estar totalmente seguros de lo que quería decir Tocqueville, me parece más fructífero intentar una interpretación alternativa.
Supongamos que, desde la perspectiva deTocqueville, la igualdad que él creía hasta tal punto característica de los países democráticos, fuera particularmente proclive a conducir, dado el tiempo suficiente para que actuaran sus efectos corrosivos, al crecimiento de un apoyo generalizado a algo vagamente similar a los regímenes autoritarios basados en las masas que han constituido uno de los rasgos más sorprendentes de este siglo. Por cierto, sería tonto negar que privó acertadamente el surgimiento de tales regímenes o el nivel hasta el cual emplean la violencia, la coerción y la represión desembozada. Pudo haber previsto que los gobiernos de tales regímenes serían más benignos de lo que son. Pero vale la pena señalar que para sus partidarios y apologistas, el poder de muchos autoritarismos modernos de base popular bien puede parecer, como Tocqueville lo prefiguró, “absoluto, minucioso, regular, providente y blando”.
Al sintetizar el razonamiento de Tocqueville al principio de este capítulo, dije que plantea un dilema: la democracia no puede existir sin un grado excepcional de igualdad social, económico y política; sin embargo, esa misma igualdad a tal punto esencial para la democracia, simultáneamente amenaza la libertad. El dilema reaparece en el pasaje que acabo de citar. La democracia requiere igualdad; sin embargo, el grado de igualdad necesario para que exista la democracia entraña la posibilidad de que un régimen democrático se transforme en una forma de despotismo históricamente sin precedentes. Podríamos reformular la conjetura de Tocqueville según estos parámetros: en los países democráticos, la igualdad de condiciones necesaria para la democracia tenderá, a largo plazo, a crear una sociedad altamente atomizada de individuos y familias aisladas, y a generar el apoyo, por parte de una sustancial mayoría del pueblo, a un régimen que tome a su cargo satisfacer los extendidos deseos populares de seguridad, ingreso, abrigo, asistencia y otros similares, mientras que, al mismo tiempo, cercena drásticamente los derechos políticos y destruye el proceso democrático.
Si esta conjetura es correcta, entonces, debido a las consecuencias a largo plazo de la igualdad y a la necesaria conexión entre igualdad y democracia, y dado el tiempo suficiente como para que las fuerzas de la igualdad produzcan sus efectos, los sistemas democráticos tenderán a ser especialmente autodestructivos. Más concretamente, cabe suponer que entre los países que han sido democráticos durante un período de tiempo considerable -digamos una generación o más- encontraremos un número significativo de ellos en los cuales se registrarán al menos tres cambios perceptibles: la sociedad se atomiza en individuos aislados, la democracia es reemplazada por un régimen autoritario y este cambio de régimen está, a la vez, apoyado por un extendido consenso popular y surge, en gran medida, como consecuencia de dicho apoyo.
La ruptura de las instituciones democráticas y su anulación pro parte de regímenes autoritarios en Italia, Alemania, Austria y España entre 1923 y 1936, le pareció a muchos observadores que convalidaba la conjetura de Tocqueville. La rebelión de las masas, de Ortega y Gasset, publicado en 1930 después del triunfo del fascismo en Italia pero antes de que se destruyera la democracia en Alemania, Austria y España, a menudo ha sido leído como una lúcida anticipación del colapso de la democracia basada en la masas. Durante las siguientes décadas, con frecuencia se argumentó que el surgimiento de la democracia de masas en el siglo XX amenazaba con llevar a la destrucción de la libertad política y la democracia liberal. Al principio formulada fundamentalmente por estudiosos en el exilio, quienes habían sido testigos de la ruptura de la democracia en sus propios países (especialmente Hannah Arendt, Emil Lederer y Sigmund Neumann), la teoría tuvo su elaboración más sistemática en 1959 por parte de un sociólogo norteamericano, William Kornhauser, en The Politics of Mass Society (La política de la sociedad de masas), un libro que remitía explícitamente a Tocqueville.
La teoría de la democracia de las masas planteada por estos autores ha sido sometida a una intensa y significativa crítica. Sin embargo, desde el momento en que la teoría ponía el énfasis, sobre todo, en la atomización de la sociedad y en el apoyo que el fascismo supuestamente obtenía de los individuos asilados, desarraigados y solitarios, los críticos concentraron sus ataques en este rasgo de la teoría. En una soberbia reconstrucción histórica del carácter social de una sola ciudad de Alemania en 1930, William S. Allen demostró que los alemanes, lejos de estar aislados, se hallaban envueltos en una densa red de asociaciones. Sin embargo, el defecto fatal era que las organizaciones estaban polarizadas en clases (Allen, 1965). En un ensayo reciente, Bernt Hagtvet ha utilizado un sustancial conjunto de pruebas, incluidas las de Allen, para demostrar, con un efecto devastador, que la destrucción de la República de Weimar que se produjo como lo había supuesto la teoría de la democracia de masas (Hagtvet, 1980). Dado que carecemos de un análisis equivalente para la mayoría de los demás países, no podemos, por cierto, estar seguros de que la tesis de la atomización esté completamente errada. Pero dado que la teoría fue, en gran medida, creación de exiliados alemanes que se remitieron principalmente a la experiencia alemana, si la teoría está errada respecto de dicho caso crucial, entonces pierde mucho de su plausibilidad.
Tanto los defensores como los críticos de la teoría de la democracia de masas se han concentrado, según dije, principalmente en las supuestas consecuencias del aislamiento para el surgimiento del autoritarismo. Sin embargo, mientras la evidencia sugiere que esta relación es espuria, la tendencia de la igualdad política y social a apoyar movimientos autoritarios puede, a pesar de todo, haber tomado un camino similar al delineado por Tocqueville. Es razonable, en consecuencia, preguntarse si el surgimiento de regímenes autoritarios de base popular en este siglo ofrece pruebas convincentes o no de que, dado el suficiente tiempo, las democracias modernas tienden a generar un amplio apoyo a los movimientos autoritarios y así, a transformarse en regímenes autoritarios. Una buena prueba sería examinar todas las instancias conocidas en las cuales una democracia moderna se ha transformado en una dictadura, a fin de ver si la transformación se adecua a la hipótesis. He podido identificar trece casos en este siglo en los cuales un régimen democrático (o en algunos casos, un régimen cuasi democrático) se ha transformado en una dictadura. Ellos son: Argentina en 1930, Austria en 1933-34, Brasil en 1964, Chile en 1973, Colombia en 1949, Alemania en 1933, Grecia en 1967, Italia en 1923-25, Perú en 1968, Portugal en 1926, España en 1936, Venezuela en 1948 y Uruguay en 1973 .
Lo que encuentro asombroso es el poco apoyo que brindan estos casos para la hipótesis y, por cierto, cinco aspectos de la experiencia de estos países parecen ir abiertamente en contra de dicha hipótesis.
1. Con la única excepción de Uruguay, en la época del colapso democrático todos estos países habían experimentado menos de veinte años de instituciones democráticas Es mucho de veinte años de instituciones democráticas. Es mucho más razonable concluir que la ruptura de la democracia, en parte, obedeció a la misma novedad, fragilidad e incierta legitimidad de las instituciones democráticas en estos países, más que a los efectos a largo plazo de la igualdad social o política. En la mayor parte de estos países, los hábitos y las prácticas democráticas tenían raíces bastante poco profundas. En Alemania, un régimen democrático acababa de reemplazar a otro no democrático: por cierto, un régimen autoritario de corte tradicional. En algunos países, la oposición política ubicada fuera del cerrado círculo de la oligarquía, hacía poco tiempo que había obtenido derechos políticos. En otros como Italia y Chile, había pasado menos de una generación desde que el sufragio se había extendido a la mayoría de los varones. Si tomamos en cuenta criterios como éstos para la democracia, advertimos que las instituciones democráticas tenían sólo trece años de vida en Italia cuando Mussolini consolidó su poder en 1925; catorce en Argentina de 1930 ; catorce en la Alemania de 1933; quince en la Austria de 1934; dos en la España de 1936; catorce en el Perú de 1968, y así seguimos. Inclusive en Chile, al que se lo consideraba, en general, como uno de los pocos y pequeños países democráticos de América Latina -un juicio en todos los otros aspectos totalmente correcto-, los obstáculos para el empadronamiento “dieron como resultado un número relativamente pequeño de votantes empadronados”, hasta que las reformas de 1958 y 1962 aumentaron en gran medida el sufragio (Gil, 1966, 207).
La única excepción que he podido encontrar es Uruguay, donde las prácticas democráticas parecen haber sido mucho más observadas entre principios de siglo y 1933, fecha en que el presidente Gabriel Terra dio un golpe de Estado. Después de cerca de una década de gobierno presidencial inconstitucional por parte de Terra y sus sucesores, en 1942 Uruguay, como lo dijo un autor, “volvió a la forma de vida democrática que la acción de Terra interrumpió (Pendle, 1963, 36). En consecuencia, Uruguay sería el único caso en el cual un sistema democrático de relativa larga data, fue reemplazado por un régimen autoritario impuesto internamente . En contraste, hay por lo menos veintiséis países en los cuales las instituciones democráticas han existido por más de veinte años y, en algunos casos, como lo sabemos, durante mucho más tiempo .
2. Por otra parte, en países donde un régimen democrático fue suplantado por otro autoritario, las instituciones democráticas no sólo sufrieron los efectos de la fragilidad propia de su reciente implantación, sino que el régimen derrocado era, en algunos casos, a lo sumo una oligarquía tradicional parcialmente democratizada.
Así, de ser una oligarquía competitiva en 1910, Colombia había evolucionado, hacia 1940, hasta ser lo que se ha descripto como una “democracia oligárquica” ya que, a pesar de la vigorosa competencia entre conservadores y liberales, la participación electoral era generalmente baja (inclusive para los patrones norteamericanos) y “el fraude siempre estaba presente, tanto como la coerción periódica ejercida sobre la oposición”(Wilde, 1978, 30-31, 44) . En Argentina, debido a la existencia de un gran número de inmigrantes no nacionalizados, menos de la mitad de los varones adultos tenía derecho a votar, y dado que una gran parte de la clase trabajadora era inmigrante (alrededor del 60 por ciento en las áreas urbanas), la mayoría de ella carecía efectivamente de derechos de ciudadanía.
3. Además, en la mayor parte de estos países una porción sustancial de la clase dirigente, y, por lo que se puede suponer, de la población en general, era hostil al igualitarismo, la igualdad política, las ideas democráticas y las instituciones democráticas. En Alemania se ha estimado que, durante la República de Weinar, sólo alrededor del 45 por ciento del electorado favorecía un orden democrático, mientras que el 35 por ciento era partidario de un orden autoritario derechista y un 10 por ciento de un orden comunista. Así, el apoyo a regímenes democráticos y antidemocráticos era casi igual, mientras que el 10 por ciento del electorado restante no estaba decidido entre la democracia y el autoritarismo (Lepsius, 1978, 38). No es demasiado sorprendente que en Argentina, una clase trabajadora sometida al despojo sustancial de sus derechos de ciudadanía y a la discriminación política, se volviera hacia Perón, como lo hizo de manera abrumadora. Si la legitimidad de la democracia era débil en el extremo más bajo de la escala social argentina, era aún más débil en la cumbre. La oligarquía tradicional había adoptado como patrón válido que a la mayoría “equivocada” nunca debía permitírsele ganar una elección. Cuando la ley electoral de 1912 por fin aseguró elecciones libres y limpias, los sucesores de la vieja oligarquía, los conservadores, continuaron rechazando la legitimidad del gobierno de la mayoría. Desanimados en los años 20 por la aparente falta de voluntad de los radicales, ahora el partido mayoritario, de compartir con ellos el control del gobierno, los conservadores apoyaron el golpe militar (Botana, 1977, 174-202; Smith, 1978, O'Donnell, 1978).
4. Lo que es más, la transición de la democracia o cuasi-democracia al autoritarismo muy pocas veces, si es que alguna vez fue así, surgió como resultado de un abrumador apoyo público que se hiciera sentir a través de los procesos democráticos. Como rasgo típico, previo a la transición, el país aparece altamente fragmentado, como en el caso de Alemania, Austria, Colombia y Chile, polarizado en campos antagónicos. Virtualmente en todos los países, la transición se ha producido no a través de procesos democráticos, sino por medio de una violenta apropiación del poder por parte de líderes autoritarios y manifiestamente antidemocráticos que procedieron rápida y más o menos abiertamente a destruir las instituciones democráticas. Para asegurarse, Hitler se convirtió legalmente en canciller del Reich en enero de 1933. Pero rápidamente suspendió los derechos civiles constitucionales, y las elecciones de marzo de 1933 tuvieron lugar en “una atmósfera de inseguridad pública y de terror para los comunistas y los socialistas” (Lepsius, 73). aun así, los nazis sólo obtuvieron el 44 por ciento de los votos y les hizo falta el 8 por ciento del voto conservador para obtener la mayoría. De allí en adelante, Hitler rápidamente enterró los restos de la República de Weimar.
En algunos países -seguramente Alemania fue uno de ellos-, el régimen autoritario debió haber logrado el apoyo de una mayoría de adultos. Con la capacidad sin precedentes de manipular y coercionar la opinión pública de que dispone un Estado autoritario moderno, difícilmente podría resultar sorprendente. Pero no podemos saber con certeza cuán a menudo ello fue así o cuándo una mayoría, si existía alguna, se convirtió en minoría. En este aspecto, quizás Argentina sea el país que mejor se adecua a la hipótesis. Uno de los estudiosos más agudos de la política argentina ha descripto a Perón como “un indudable dictador mayoritario” durante su gobierno de 1946 a 1955 (O'Donnell, 164). Desde la época en que se lo derrocó a Perón, estaba bien claro entre los liberales y los conservadores argentinos por igual, que si se hacían elecciones donde se les permitiera participar a los peronistas, Perón ganaría por lo menos una gran cantidad de votos. Así, los opositores a Perón se enfrentaban con un dilema: ¿se debía llamar a elecciones libres y limpias, en cuyo caso Perón ganaría, o se debía evitar que ganara, haciendo imposible que una pluralidad de votantes ejerciera una opción libre en las elecciones? En ambos casos, la democracia sin duda perdía.
5. El peronismo, sin embargo, no surgió de un exceso de igualdad sino de desigualdades agudamente experimentadas en lo político, lo social y lo económico. El ejemplo de Perón, me parece, constituye la ilustración más significativa de todas: los países a los que me he referido no estaban caracterizados por un grado muy alto de igualdad económica y social . En la mayoría, la desigualdad era extrema, o se sentía que lo era, y las desigualdades a menudo ayudaban a fragmentar o polarizar a la ciudadanía en campos hostiles, a debilitar la confianza en las instituciones democráticas y a generar apoyo a la dictadura, tanto para permitirles a los líderes de los descamisados ganar poder o para impedirles hacerlo. Si la libertad se vio amenazada en estos países, la amenaza no provino de un exceso de igualdad, sino de que había demasiado poca. Estaba ausente el factor fundamental que, desde la perspectiva de Tocqueville, podría predisponer a un pueblo democrático a destruir la libertad: la igualdad de condiciones.
Recapitulación
¿Es decir, entonces, que Tocqueville estaba errado en lo fundamental? No necesariamente. Porque no sostenía que las igualdades democráticas hicieran inevitable la destrucción de la libertad. Sólo planteaba que la favorecían. Pero también decía que, en ciertas condiciones, las cuales pensaba que se daban ampliamente en Estados Unidos, la igualdad podía conciliarse con la libertad. Por cierto, no suponía que las condiciones y las instituciones norteamericanas pudieran o inclusive debieran duplicarse exactamente en Europa o en otro lado. Creía que, despojados de las peculiaridades norteamericanas, ciertos factores generales podían sostener a la democracia y a la libertad en otros países (1:348 y ss.).
Ponía un gran énfasis en cuatro de dichos factores . Uno era la difusión general del bienestar económico o “prosperidad física”. Un siglo y medio después de la percepción de Tocqueville, sin duda encontramos una correlación extraordinariamente fuerte entre el bienestar económico y la democracia. Las instituciones democráticas hoy en día existen exclusivamente en países que tienen un alto producto bruto interno per cápita, con sólo unas pocas excepciones, de alguna manera precarias, con sólo unas pocas excepciones, de alguna manera precarias, como India, Grecia y Portugal. Si bien dicha prosperidad puede no ser ni necesaria ni suficiente para la democracia, sin duda facilita en gran medida el surgimiento y la supervivencia de las instituciones democráticas. Sin embargo, no debemos malinterpretar la evidencia. Medidos por los indicadores de éxito económico más usados en los últimos años, a los norteamericanos de 1832 se los consideraría relativamente pobres en comparación con las naciones industriales contemporáneas. La democracia no tiene necesidad ni de la opulencia ni de los patrones materiales que hoy en día prevalecen en los países industriales avanzados. Por el contrario, necesita de un sentimiento generalizado. Por el contrario, necesita de un sentimiento generalizado de relativo bienestar económico, justicia y oportunidades, una condición derivada no ya de los patrones absolutos, sino de la percepción de las ventajas y las privaciones relativas (ver Dahl, 1971, 62, y ss.).
Tocqueville también pone el énfasis en la importancia que tiene para la democracia la existencia de una sociedad en la cual el poder y las funciones sociales estén descetralizados entre un amplio número de asociaciones, organizaciones y grupos relativamente independientes. Subraya el papel vital de los periódicos independientes (1, cap. 11), de la abogacía como profesión libre (1, cap. 16), de las asociaciones políticas (1, cap. 12) y de las asociaciones de la vida civil, no sólo “compañías comerciales y fabriles, sino asociaciones de los más diversos tipos: religiosas, morales, serias, fútiles, amplias o restringidas, enormes o diminutas” (2:128). Tocqueville fue uno de los primeros en reconocer la íntima relación entre las instituciones democráticas y la sociedad y comunidad política pluralistas. Sin duda tenía razón, ya que a pesar de las variaciones sustanciales en los modelos particulares, en todos los países democráticos modernos el poder está significativamente descentralizado entre una gran variedad de organizaciones políticas, profesionales, económicas, sociales, culturales y religiosas. Por cierto, la existencia de organizaciones relativamente independientes no es suficiente para la democracia, pero es evidentemente necesaria para la democracia y la libertad en escala nacional (ver también Dahl, 1982). El desarrollo de una iglesia relativamente independiente, un movimiento sindical, una organización de granjeros y una asociación de intelectuales, no fue suficiente para hacer de Polonia una democracia. Pero dichas organizaciones independientes fueron absolutamente esenciales para obtener la cuota de libertad y democracia de que disfrutaron los polacos antes de la intervención militar.
Tercero, Tocqueville llamó la atención sobre el significado de la descentralización constitucional en Estados Unidos: la separación de los poderes en tres cuerpos relativamente independientes, la división territorial del poder entre el gobierno federal y los gobiernos de los Estados, la ulterior descentralización en unidades locales y la descentralización del proceso judicial a través del sistema anglo-norteamericano de juicio por jurado, los cuales lo había impresionado profundamente. Tocqueville previó acertadamente que los otros países democráticos no tendrían necesidad de imitar las particularidades del sistema constitucional norteamericano. Como se ha comprobado, de hecho ningún otro país democrático existente ha copiado exactamente nuestro sistema, cuya constitución prevé un poder mucho más descentralizado entre instituciones relativamente independientes, de lo que la mayoría de los otros países ha considerado necesario o deseable. Sin embargo, sea cual fuere la teoría constitucional formal de cada nación, en todo país democrático el Poder Judicial es relativamente independiente del Ejecutivo y el Legislativo; el Poder Legislativo mantiene, al menos, una pequeña cuota de independencia respecto del Ejecutivo, aunque en algunos países se ha reducido por épocas; para bien o para mal, las dependencias administrativas tienden a ser relativamente independientes una de otra, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, y algunas funciones les están reservadas a los gobiernos locales. En cuanto a esto último, y tal como Tocqueville temía que ocurriera, en Francia, la Tercera, Cuarta y Quinta Repúblicas mantuvieron el sofocante sistema napoleónico de prefectura, con su severo control central sobre los départements. En un gesto que sin duda Tocqueville hubiera apoyado, los franceses no intentaron hasta 1981 aumentar la autonomía de los gobiernos locales, como para respirar un poco más de democracia local en un sistema altamente centralizado.
Pero por mucho que subrayara la importancia vital de las “leyes” -o, como diría del sistema constitucional- para unir la libertad con la democracia y el gobierno de la mayoría, Tocqueville le atribuía una importancia aun más grande a un cuarto factor, considerablemente más elusivo que los otros: la modalidad de un pueblo, término que Tocqueville equiparaba con el latino mores. Por modalidad se refiere a “las diversas nociones y opiniones corrientes entre los hombres y el conjunto de dichas ideas que constituyen su carácter mental” (1:354). Acerca de la importancia relativa de tal modalidad, Tocqueville es sucinto:
[Si] se las clasificara según su propio orden, diría que las circunstancias físicas [de un país] son menos eficientes [para mantener la democracia] que las leyes, y las leyes están en gran medida subordinadas a la modalidad del pueblo... Insisto de manera tan seria en este primer puesto, que si hubiera fracasado en hacerle sentir al lector la importante influencia que le atribuyo a la experiencia práctica, a los hábitos, a las opiniones, en pocas palabras, a la modalidad de los norteamericanos en el mantenimiento de sus instituciones, habría fracasado en el objetivo principal de mi trabajo. (1:383)
Al atribuirle dicho papel esencial a la modalidad y a las costumbres, Tocqueville, a la vez, se hacía eso de un tema más antiguo -preludiado por Maquiavelo en Los discursos, por ejemplo- y anticipaba la importancia atribuida a la “cultura política” por muchos investigadores actuales. Al igual que la modalidad y las costumbres, la cultura política es una cualidad elusiva; probablemente en ninguna otra área del análisis político comparativo sean tan escasos los ejemplos ilustrativos. Las características esenciales de una cultura democrática, al igual que las propias de una “personalidad democrática”, siguen siendo inciertas y agudamente debatidas. Sin embargo, los investigadores que intentan habérselas con la pregunta “¿Por qué existen instituciones democráticas en el país X y no en el país Y?”, tienden a coincidir tarde o temprano con Tocqueville, en que ni la prosperidad ni un buen sistema constitucional podrían asegurar la democracia en un pueblo que carece de la predisposición esencial hacia ella, actitud que se transmite y se apoya en la cultura en sentido amplio, los sistemas de creencias, los hábitos, la modalidad y las costumbres. Pero un pueblo que de hecho posee una cultural tal, puede manejar las instituciones democráticas por medio de un sistema constitucional entre muchos y puede hacerlo a través de períodos de crisis económica que llevarían al colapso de la democracia en un pueblo con una cultura política menos sólida. Explicar por qué la democracia sucumbió a la dictadura en la Argentina de 1930, y no en Nueva Zelanda o en Australia, exige más que una descripción de sus circunstancias económicas, las cuales eran bastante parecidas, o un análisis de sus respectivas constituciones.
Después de todo, ¿Tocqueville estaba básicamente acertado? Es tentador pensarlo, porque parece ser bastante cierto que en todos los países donde han sobrevivido las instituciones democráticas junto las libertades políticas fundamentales que éstas requieren, las cuatro condiciones planteadas por Tocqueville también se han registrado y bastan para dar razón de la conciliación entre la democracia y la libertad que se ha dado en estos países. Si ello es así, parecería que la teoría implícita de Tocqueville ha quedado reivindicada.
Sin embargo, queda una pregunta perturbadora. Aun si la solución de Tocqueville al problema de la libertad y la igualdad es acertada en general, ¿es el peligro, tal como él lo formulaba, un problema central en los países democráticos? Para Tocqueville, la igualdad era algo dado, y la libertad, algo problemático. Un grandioso proceso histórico estaba destinado a producir igualdad, pero ningún proceso histórico equivalente aseguraría la libertad. Por el contrario, la libertad estaba amenazada por la igualdad.
Pero, ¿realmente podemos tomar a la igualdad como algo dado? ¿No es acaso también, al igual que la libertad, altamente problemática? Una combinación de circunstancias creó en Estados Unidos, en la época de Tocqueville, una igualdad de condiciones entre los barones blancos, que en su momento era históricamente rara y probablemente única en su alcance. Pero dicha combinación no era simplemente poco común, e inclusive en Estados Unidos demostró ser transitoria. Porque la economía y la sociedad agrarias en las cuales se basaba sufrieron una transformación revolucionaria en un nuevo sistema de capitalismo comercial e industrial, que automáticamente generó amplias desigualdades de riqueza, ingreso, estatus y poder. Estas desigualdades eran, a su vez, resultado de una libertad de cierto tipo: la libertad de acumular ilimitados recursos económicos y de organizar la actividad económica en empresas jerárquicamente gobernadas.
En problema con el que nos enfrentamos, y con el cual se enfrentan todas las democracias modernas, es, en consecuencia, aun más difícil que el planteado por Tocqueville. Porque no sólo debemos identificar y crear las condiciones que reduzcan los posibles efectos adversos de la igualdad en la libertad, sino que también debemos esforzarnos por reducir los efectos adversos que se registran en la democracia y la igualdad política cuando la libertad económica produce grandes desigualdades en la distribución de los recursos y, por ello, del poder, de manera tanto directa como indirecta.
Tocqueville adelantó una solución razonable para el problema que planeaba. Pero el conflicto entre la libertad y la igualdad que enfrentamos hoy no es exactamente el mismo. Las condiciones para conciliar la libertad y la igualdad que él adelantó son, desde mi punto de vista, todavía necesarias. Pero dado que la igualdad es tan problemática como la libertad, las condiciones que especificó han dejado de ser suficientes. El problema con el que nos enfrentamos es si podemos, o no, crear condiciones tan favorables para la libertad como aquéllas que Tocqueville pensaba que los norteamericanos, y quizás otros pueblos, podían ofrecer, y que promovieron hasta tal punto la igualdad como las que en su opinión se daban en la sociedad norteamericana en un momento histórico que está irreversiblemente a nuestras espaldas.
[6] Montesquieu, Esprit des lois, Lib. XXII, cap. 8.
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