viernes, 9 de mayo de 2008

Derecho Internacional Publico, Talleres, Cultura Juridica

TALLERES DE CULTURA JURIDICA
SELECCION DE TEXTOS DE CLASES DEL
PROFESOR HUGO LLANOS MANSILLA
Sociedad: el hombre no puede realizarse solo en forma individual. Por naturaleza está incluido en la vida comunitaria y necesita de los demás para alcanzar su propio desarrollo.
Señala Aristóteles: “el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive
fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, un ser degradado, o un ser superior a la especie humana”
La sustancia de la sociedad está en los individuos que la constituyen en cuanto están unidos en un cierto orden.
La sociedad es , en consecuencia una unión ordenada de individuos que se unen y ordenan se orientan hacia un fin.
El ser humano, el entrar en sociedad, desenvuelve su personalidad, pero no la cambia ni la pierde.
La sociedad en último término tiene un valor instrumental, su destino es servir a la persona humana.
Toda limitación impuesta por la sociedad a la autonomía de la persona humana para ser legítima no puede ejercerse sino respetando la dignidad humana.
Ningún ordenamiento social puede regular la totalidad de la persona humana sino solo algunos actos.
El Bien Común: El fin de la sociedad es el buen común, el cual es diferente del bien
individual de cada uno de sus componentes
El bien común es el conjunto de las condiciones espirituales y materiales necesarios para que la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas humanas que la integran alcanzar su fin trascendente.
Existe así el bien común de la familia de los sindicatos, de los Estados, de las universidades, de la comunidad internacional
El bien común es el bienestar humano de la sociedad y de cada una de las personas que la integra. Es el bien del todo de sus partes.
Exige: 1) la suficiencia de bienes, es decir, de los necesarios para satisfacer las necesidades de sus miembros; y 2) el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana
Hay dos clases de bien común:
el bien común de las personas que forman la sociedad, y
el bien común de la sociedad compuesta por los bienes que necesita para cumplir su finalidad.
Así como la sociedad se diferencia de la persona humana, el bien común difiere del bien individual.
La persona humana persigue su propio bien individual y el Estado el bien común.
El principio del bien común es la subsidiariedad: cada persona y la sociedad tiene una esfera específica de obrar de tal suerte que el Estado no debe absorber tareas que incumben a otras sociedades o personas.
La Sociedad y el Derecho: Toda convivencia, desde la familia hasta el Estado, requiere de una ordenación de las relaciones entre las personas.
La convivencia implica necesariamente limitaciones en la libertad y en el poder de los individuos entre sí y de éstos con la sociedad.
El desarrollo de la vida en común exige que la conducta de los asociados se regule normativamente en forma adecuada, segura y pacifica, con el fin de realizar un orden de justicia.
Esta regulación externa de conducta de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana es lo que se denomina Derecho.
La justicia es el valor absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a través del Derecho
La justicia es, en consecuencia, el valor supremo del Derecho y el Derecho, por su parte, es aquello que realiza la justicia.
Santo Tomás: “el Derecho es el objeto de la Justicia”.
Fundamentos del Derecho: El Derecho se fundamenta en la esencia de la naturaleza humana que es igual en todos los hombres y en el hecho que todas ellos gozan de la facultad de determinarse por sí mismos en busca de su realización integral.
Existe así, en virtud de la propia naturaleza, un orden o disposición en que la razón humana puede descubrir que esta grabada en su propio ser, en su conciencia que le señala un conjunto de derechos y deberes universales, inviolables e inalienables.
Derecho Natural: es la expresión de los derechos y principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres emana sociedad determinada. Son facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural y sirven de fundamento a toda regulación positiva de la convivencia humana
Derechos y Deberes de la persona humana.- La persona humana tiene derechos por el solo hecho de ser persona.
Sus derechos descansan sobre la idea del Derecho Natural, en su vocación de ser dueña de si misma y de sus actos, por lo que se le debe reconocer el poder de obrar y debe, asimos, garantizársele el uso lícito de sus actividades por parte de los demás integrantes de la sociedad.
Los derechos de la persona humana arrancan de su vocación de hombre, como ser espiritual y libre.
Entre sus derechos deben ser mencionados el derecho a la existencia, a la integridad física, al trabajo, a los medios indispensables para un nivel de vida digna en materia de alimentación, vestuario, habitación, salud, descanso, participación en la cultura, a profesar su religión, a la propiedad privada, a la asociación, etc.
Sus derechos están vinculados con los deberes de reconocimiento y respeto de estos derechos por los demás miembros de la sociedad.
Derecho positivo.-Es de la esencia del Derecho Natural aspirar a convertirse en derecho positivo. Este se define:
Como el conjunto de normas de conducta imperativo y coactivo que, incorporado al Derecho Natural, regulan efectivamente la conducta de los hombres en una sociedad y momento histórico determinado, con el objeto de establecer un ordenamiento justote la convivencia humana.
Su finalidad es subordinar las relaciones sociales a los principios de justicia, crear un orden justo, cierto y seguro de la convivencia humana para lograr el bien común de la sociedad.
Las normas jurídicas. Es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva, que regula las acciones de los hombres, con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
Norma y ley no son sinónimos. La norma tiene más amplitud y extensión que la ley.
La ley es una de las formas en que puede manifestarse la norma. Otras formas de expresión son la costumbre, los principios generales de derecho, las sentencias de los tribunales, etc.
Características de las normas jurídicas.
1..- Exterioridad. A la norma jurídica le preocupa la acción humana desde el momento en que ella se exterioriza.
Si, por ej., un individuo siente deseos de asesinar a otro, esto es indiferente al derecho. Pero, si realiza el acto delictuoso, el derecho lo sanciona condenando al homicida. Califica la intención o voluntariedad del acto, es decir, haber querido cometer el hecho y haberlo realizado libremente.
2.- Bilateralidad. La norma jurídica regula la conducta de los individuos entre sí, en su vida en relación.
Regula la conducta de un sujeto en relación con la de otro u otros sujetos.
Hay dos sujetos: el sujeto pasivo, al que se le impone una obligación, quien tiene el deber de cumplir lo prescrito en la norma, y el sujeto activo, que es el que exige la observancia de la norma.
Las normas jurídicas conceden facultades y, correlativamente, imponen deberes. Ej. en una compraventa: el vendedor tiene el derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la casa; el comprador tiene el derecho de reclamar la entrega de la casa y el deber de pagar el precio-
3.- Imperatividad. Significa imponer un deber.
Se clasifican las normas en imperativas y prohibitivas.
Las normas imperativas son las que establecen una obligación de dar o hacer. Ej.: el marido y la mujer deben proveer las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que existe entre ellos( art. 134 C.C.)
Las normas prohibitivas establecen una obligación de no hacer, una abstención:
“ Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señala” ( art. 7º Constitución Política)
4.- Coactividad. ¿De que manera se manifiesta la imperatividad de la norma jurídica?
O ¿cuál es la sanción que tiene la norma jurídica?
Cuando una persona invade la esfera del poder jurídico concedido concedido a otra, nace en su favor la posibilidad de repeler la transgresión, poniendo en marcha el aparato coactivo que le suministra la sociedad.
La norma jurídica es esencialmente coactiva.
La coacción, es decir, la fuerza es la que impone la conducta debida.
Ella es necesaria para mantener un orden que sanciona al que viola una norma jurídica.
La coactividad puede utilizarse por vía de prevención, de defensa y de indemnización, esto es, para asegurar la norma amenazada, para sostener la actualmente atacada o para restituir el imperio de ella cuando es violada.
5.- Finalidad. La norma jurídica persigue una finalidad: establecer un orden justo en las relaciones de los hombres, que permita a cada cual su integral desarrollo con miras al Bien Común.
Relaciones entre Derecho y Moral.
El orden jurídico forma parte del orden moral, pero no se confunde con éste.
La moral regula la conducta libre del hombre, de conformidad con los dictados de la recta razón, con el propósito de realizar su destino y alcanzar su último fin.
Todo orden jurídico forma parte del orden moral, porque representa esencialmente la aplicación de las normas morales a las relaciones sociales. En consecuencia, el derecho es parte esencial de la moral.
¿Cuáles son, sin embargo sus diferencias?:
1.- El derecho se ocupa primeramente de la acción exterior y sólo indirectamente del acto interno.
La moral, en cambio, parte de la valoración del acto interno, extendiendo después su consideración a los actos externos;
2.- El derecho se ocupa de las acciones externas de la vida social , pero no de todas ellas, sino únicamente de las relacionadas con los demás hombres. Valora las acciones según criterios objetivos.
La moral, en cambio, juzga y valora los actos atendiendo a las disposiciones sujetivas de los hombres;
3.- El derecho es bilateral en cuanto vincula los actos de una persona con la otra.
La moral valora los actos humanos en relación con la conciencia de la persona que los ejecuta;
4.- El derecho está investido del poder de coacción, del cual carece las normas morales.
Los deberes jurídicos son susceptibles de exigirse por la fuerza, en cambio los morales no;
5.- El fin del derecho es temporal y consiste en un ordenamiento justo de la convivencia humana.
La moral, en cambio, ordena las acciones del hombre en relación a su último fin.
En consecuencia, el derecho y la moral son diferentes, pero no opuestos ni contradictorios.
El derecho cuanto está contra la moral deja de ser derecho.
Los sujetos de derecho.
La persona posee varias acepciones, siendo la más importante, la moral y la jurídica.
Desde el punto de vista ético, persona es naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre. Es el ser dotado de voluntad y razón capaz de ponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos.
Desde el punto de vista jurídico, persona o sujeto de derecho es todo ser capaz de tener derechos y contraer obligaciones.
Todo hombre es sujeto de derechos. Si tenemos presente que el derecho se refiere esencialmente al querer y obrar, pueden ser sujetos aquellos que tienen naturalmente la capacidad de querer y obrar.
Históricamente, este principio no ha sido reconocido siempre. En la antigüedad se negó la calidad de sujetos de derecho, ante el derecho romano, a los esclavos y a los extranjeros. En el derecho romano, los esclavos eran considerados objetos del derecho, lo mismo los extranjeros.
También se ha otorgado la calidad de sujetos de derechos a las personas jurídicas colectivas, que son entes dotados de capacidad legal. Se les denomina también personas morales, personas ficticias o personas abstractas.
Las personas jurídicas individuales.
La primera categoría de sujetos de derecho está constituida por personas humanas. El hombre es sujeto de derecho en cuanto es capaz de relaciones jurídicas.
La personalidad jurídica del hombre comienza con su nacimiento y termina con su muerte.
El nacimiento constituye el comienzo de su personalidad jurídica. Pero el derecho lo protege desde su concepción, que da comienzo a su existencia. Se protege así, el derecho del que está por nacer ( art. 75 del C. Penal).
Es necesario que el ser nazca vivo ( ar. 74 inc.2º C.Civil)
“La existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre” ( art. 75 inc. 1º del C. Civil)
La existencia jurídica termina con la muerte.
La muerte natural es la cesación de de los fenómenos fisiológicos en el ser humano, sea que ocurra efectivamente, o haya sido declarada por autoridad competente.
Es así que la muerte puede ser real o presunta
La muerte real es aquella que efectivamente ocurre.
La muerte presunta es la declarada por autoridad competente en conformidad a las normas jurídicas respecto de un individuo que ha desaparecido y se presume su muerte.
Requiere de dos condiciones: 1) que el individuo haya desaparecido por largo tiempo del lugar del último domicilio o residencia; 2) que no se tengan noticias de él.
La declaración de muerte presunta se otorga para resguardar diversos intereses: el del desaparecido, el de aquellos que tengan derechos eventuales a la sucesión del mismo y el interés social, ya que no es conveniente que existan bienes y derechos abandonados ( arts. 80 a 94 del C.Civil)
Las personas jurídicas colectivas.
Hay fines que el individuo no puede alcanzar por si solo, porque superan sus fuerzas y los límites de la vida individual.
Se forman por ello organizaciones que tienen una estructura y personalidad propias. Estas, al no tener una existencia física propia, actúan por medio de individuos, pero éstos no obran en nombre propio, sino como órganos de dichas entidades.
La personalidad jurídica de la entidad es diferente de la de los individuos. Sus derechos y su patrimonio están separados de los de individuos que las integran.
Las personas jurídicas colectivas son asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin determinado y reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho.
El Código Civil- art. 545-, establece que “se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente”
Antecedentes históricos de las personas jurídicas colectivas.
La teoría de la personalidad jurídica se formó especialmente por la influencia del Derecho Romano.
En el Derecho Romano la noción de persona jurídica se reconoce a los municipios y a las agrupaciones cristianas: iglesias, monasterios y hospitales. Las asociaciones no religiosas necesitaban para adquirir personalidad jurídica la autorización del Senado y del Emperador.
En la Edad Media los entes colectivos adquieren gran importancia por el desarrollo de las cofradías y de los gremios. Se les reconoce personalidad jurídica, pudiendo así adquirir bienes y poseer patrimonio. Necesitaban sí, una expresa autorización del rey para que su existencia fuera lícita.
La revolución francesa se opuso al principio corporativo, echando por tierra las agrupaciones intermedias entre el Estado y el individuo.
Teorías sobre la naturaleza de las personas jurídicas colectivas.
1.- Teoría Organisista biológica. Equipara a las personas jurídicas colectivas con las personas humanas, no haciendo una diferenciación al respecto;
2.- Teoría voluntarista. Nace de una voluntad colectiva diferente de las voluntades individuales. Tienen así, una voluntad diferente de la de cada uno de los miembros que la integran;
3.- Teoría del organismo social. Las personas jurídicas colectivas constituyen organismos sociales con vida propia e independiente de los individuos;
4.- Teoría de la institución. Distingue tres elementos: a) La de la idea de una obra que realizará un grupo social, idea que es lo más importante de la institución; b) el poder organizado puesto al servicio de dicha idea, para la realización de ésta, y c) la manifestación de una comunión que se produce en el grupo social respecto de la idea y de su realización.
La idea de la empresa es, a la vez, el objeto de ésta, ya que la entidad tiene por objeto la realización de la idea;
5.- Teoría del patrimonio adscrito a un fin, o del patrimonio de afectación. Pueden existir derechos y obligaciones sin sujetos. Existen así patrimonios sin dueños: las fundaciones, los Estados, que están adscritos a un fin. Son los denominados patrimonios de afectación. El derecho asegura la afectación de ciertos bienes al cumplimiento de determinados fines.
El Derecho Romano, dice, sólo reconoció al hombre como sujeto de derecho. Es así que se limitó a establecer que ciertos bienes no pertenecían a nadie en particular. Ha sido entonces, reciente, la noción de persona moral. No es necesario, afirma, que haya una persona titular del patrimonio. Sólo se protege socialmente la afectación del patrimonio a un fin determinado como son las fundaciones, en las que predomina el fin que se persigue;
6.- Teoría del patrimonio colectivo. Las personas jurídicas colectivas consisten en patrimonios colectivos que son substraídos del régimen de propiedad individual.
Sólo cuando se tiene un patrimonio colectivo se está en presencia de dichas personas jurídicas colectivas;
7.- Teoría de la ficción legal. Los únicos seres que son sujetos de derecho son los hombres, que están dotados de razón y de voluntad.
Las personas jurídicas colectivas son meras creaciones artificiales del legislador, quien les da vida por razones de interés general, y no tienen más capacidad que la que se les otorga.
Los verdades sujetos de derecho no son las personas jurídicas colectivas sino sus miembros. Ellas son sujetos jurídicos aparentes bajo los cuales se oculta el verdadero: los asociados o los destinatarios;
8.- Teoría de la persona jurídica colectiva como unidad de un conjunto de normas. La persona llamada moral o jurídica es solamente la unidad de un conjunto de normas, constituye la personificación de un orden jurídico parcial, tal como los estatutos de una asociación, o de un orden jurídico total, como lo es el Estado.
Las normas jurídicas sólo regulan conductas humanas. Cuando se imponen deberes y responsabilidades y se confieren derechos subjetivos, se está regulando la actividad de determinados individuos.
Todos los actos de un persona jurídica son, en rigor, actos cumplidos por individuos, pero imputados a un sujeto ficticio que representa la unidad de un orden jurídico parcial o total.
Lo que se denomina la propiedad de una persona jurídica es la propiedad colectiva de los individuos que la componen, pero éstos no la pueden disponer como disponen de su propiedad individual. Deben así conformarse a las reglas jurídicas por el orden jurídico parcial cuya unidad expresa esa persona jurídica. Sólo el órgano competente puede disponer de ella y no cada miembros aisladamente.
Elementos constitutivos de las personas jurídicas colectivas.
1.- Pluralidad de sujetos que deben ser considerados como una sola persona;
2.- Un fin por el cual trabajan las asociaciones: debe ser determinado y lícito;
3.- Un patrimonio actual o potencial que pertenezca a la persona jurídica;
4.- Intención o ánimo de los miembros de la agrupación de constituir una sola persona con una organización capaz de dirigirla hacia la obtención de sus propósitos.
Además de estos cuatro elementos necesarios para que nazca una persona jurídica, de requiere el reconocimiento por parte del Estado.

Nacimiento del Derecho Internacional. Sus orígenes.

La coexistencia de entidades políticas organizadas sobre una base territorial e independientes, no subordinadas a una autoridad política superior, es el requisito previo y esencial para la existencia de un orden jurídico internacional.
Como lo señaló la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), -antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia (CIJ), con sede en la ciudad de La Haya, Holanda, órgano de la Organización de las Naciones Unidas-, en sentencia de fecha 1927, “ el derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes a fin de regular la coexistencia entre estas comunidades independientes para la prosecución de fines comunes”.
Así entendido, el reclamaban soberanía en el interior de sus territorios e independencia en sus relaciones exteriores.
Se identifica la creación del Derecho Internacional con el nacimiento del Estado y cuando los Estados entran en relación, nacen las primeras normas de Derecho Internacional que buscan reglar tales relaciones. Si la relación fue pacifica se gestaron los primeros acuerdos. Si fue bélica, se produjeron luego normas sobre el derecho que reglaría las acciones bélicas; tregua, neutralidad, tratamiento a los prisioneros, etc. Se sitúa así el origen del Derecho Internacional en el siglo XVI y también, a mediados del siglo XVII, con la celebración de los Tratados de Westfalia, de 1648.
No obstante, es difícil ignorar que el nacimiento del Derecho Internacional se puede remontar al origen de las primeras civilizaciones, cuando una comunidad de hombres se relaciona con otra. Es así que el acuerdo más antiguo que se conoce es uno celebrado en el año 3.200 antes de Cristo, entre las ciudades caldeas de Lagash y Umma, mediante el cual ambas fijan sus fronteras después de una guerra y convienen en someter sus diferencias a la decisión del Señor de la ciudad de Kisch[1]. Otro convenio muy antigo, del que se conserva la documentación, es el celebrado entre Ramsés II Faraón de Egipto y Kattussil, rey de los Hititas [2], sobre reparto de zonas de influencias, extradición de enemigos, asilo, fijación de fronteras, amistad y alianzas, etc. En otros textos, tales como el Código de Manú, en la India, el Busnhido, en Japón, y la Biblia, señalan limitaciones a ciertas prácticas crueles en los enfrentamientos armados [3].
Volviendo a la idea del origen europeo del Derecho Internacional, debemos centrar nuestra atención en la disputa que sobre el dominio marítimo surge en la Edad Media, con el protagonismo de potencias tales como Génova, Venecia e Inglaterra. Así, Génova disputa el control del Mar Ligúrico y Venecia el Mar Adriático. Los siglos XVI y XVII presencian la disputa de la supremacía marítima entre las potencias dominantes tales como España, Portugal, Francia, Holanda e Inglaterra. Los autores de la época intervienen con sus teorías y doctrinas, formando poco a poco un naciente sistema jurídico, al que se irían ajustando los Estados en su quehacer marítimo[4]
Es así que Francisco de Vitoria- 1480-1546-, en España, plantea en 1509, el jus communicationis, que implica la libertad de navegación. Otro jurista español, Fernando Vásquez de Menchaca, en 1564, plantea la inapropiabilidad de los mares. Su posición era que la prescripción es una institución de Derecho Civil y que ésta cesa cuando el asunto se ventila entre príncipes o entre pueblos que, en lo temporal, no reconocen susperiores: ” Desde el origen del mundo hasta el día presente el dominio sobre el mar es y ha sido siempre del dominio común” [5]
Hugo Grocio, sostiene en el capítulo XII “Mare Liberum”, de su obra De Jure Praedae Commentaris, la libertad de los mares. Grocio defendía así el derecho de los holandeses a la navegación y el comercio con las Indias. Siendo abogado en Delft de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, defendía la doctrina del “mar libre”, que favorecía los intereses de Holanda, que se encontraba en guerra contra España y Portugal. Así los accionistas de dicha compañía , al seguirse la tesis de Grocio, podían obtener que se les adjudicaran las presas que efectuaban sus barcos contra los mercantes portugueses, en viaje a las Indias. Con ello justificaban el ejercicio del derecho de captura[6]
El derecho internacional contemporáneo tiene sus orígenes inmediatos en la desintegración de la República Cristiana con el nacimiento de los Estados modernos.
El nacimiento de los Estados modernos es consecuencia de la secularización del poder político.
Este proceso se inicia en el Reino de Sicilia -1197-1250-,bajo Federico II y culmina en los siglos XVI y XVII en las monarquías de de Castilla y Aragón, Portugal, Francia e Inglaterra.
La época pre-estatal. Es la época de las tribus o época pre- estatal: pueblos primitivos no europeos, pero también la época primitiva de griegos, germanos y del antiguo Israel. Ya existía una protección jurídica de los indefensos, el derecho de asilo, la inviolabilidad de los “legados”.
No existe el derecho internacional en el pleno sentido de la palabra: el territorio de las demás tribus se le considera territorio enemigo. Se ejecuta la guerra con crueldad extrema. El prisionero está al arbitrio del vencedor: es degollado o sujeto a esclavitud.
Hay sí pequeños progresos: determinados lugares sagrados sirven como asilo de los perseguidos; hay casos de arbitrajes para solucionar problemas entre tribus, existen acuerdos entre éstas.derecho internacional tiene su origen inmediato en las relaciones que se dieron en Europa Occidental desde el siglo XVI, caracterizada por la transformación de la sociedad medieval en una serie de reinos, en los que los príncipes
India y China. Estos países ya se habían constituido en el segundo milenio antes de Cristo. Debido a influencias religiosas- budismo y confucionismo-, se impuso la condena a la guerra y a las ansias de conquista. Se reconoció la necesidad de reglamentar la guerra y de proteger a los no combatientes. Se desarrolló la idea de la guerra justa. La única justificación moral de ésta la constituye la defensa del pueblo.
El Código de Manú , redactado en los primeros años de la Era Cristiana, efectuó la reglamentación jurídica de la guerra. Esta, si bien se considera inevitable, prohíbe la muerte de los desarmados y fugitivos, prohíbe utilizar armas pérfidas: flechas incendiarias, lanzas con garfios o puntas ponzoñosas.
China, en el primer milenio antes de Cristo, elaboró ideas claras sobre relaciones con los Estados vecinos. Considera como laudable aquella política exterior que alcanza sus objetivos por medios pacíficos y se condena la guerra como un mal.
Se acepta, ocasionalmente, la guerra ofensiva contra un Estado que oprima a su pueblo ( equivalente chino a la moderna teoría europea de la llamada “intervención humanitaria”)
Los ideales chocan sí, con las acciones violentas cometidas en la práctica.
El Antiguo Oriente. Otras grandes civilizaciones: Egipto y Mesopotamia: Babilonia, Asiria, etc.
Se desarrolló una gran civilización en lo material: gran tráfico de mercaderías, grandes ciudades.
El Código del rey babilónico Hammurabi – siglo XVIII antes de Cristo, descubierto en 1902, es el más antiguo del mundo.
Este mundo conoció un derecho internacional desarrollado mediante el intercambio interestatal de embajadas, derecho de asilo tratados de amistad y de alianzas, extradiciones recíprocas.
Ya nos hemos referido antes, al documento más importante para la historia del derecho internacional: el tratado de paz celebrado entre Ramsés II, Faraón de Egipto, y Kattussil, rey de los Hititas. En este tratado, ambos soberanos se prometen auxilio armado, tanto contra enemigos externos, como contra súbditos rebeldes, se obligan a entregar los fugitivos y desertores.
La lengua arcadia, asirio babilónica, era la lengua diplomática de los Estados de esa época. Había ya una tradición de protocolo y ceremonial.
No existía una reglamentación jurídica de la guerra: imperaba la guerra total en su forma más bárbara: a los prisioneros se les mataba o se les esclavizaba, o ase les ofrecía como sacrificio a los dioses.
La población no combatiente carecía de toda protección, lo mismo las mujeres y niños. La guerra estaba fuera del derecho internacional.
Israel. Como Estado pequeño carecía de influencia, pero se aprovechaba de las formas jurídicas de los Estados vecinos. Si bien no estuvo ajeno a la inhumanidad en el desarrollo de la guerra, hubo una contribución en el plano moral, con su creencia en un solo Dios, Yahveh, como legislador y juez del mundo, con el mandamiento de amparar al débil y el advenimiento de un reino mesiánico de paz anunciado por los profetas, en el que serian desterrados por siempre la discordia, la guerra y la injusticia.
El reino futuro del Mesías incluiría todos los pueblos, incluso los gentiles.
Todo lo anterior contribuyó a la fundamentación ética del derecho internacional.
Cartago( actual Túnez). Colonia fenicia fundada en los años 814- 813 A.C., potencia marítima en el Mediterráneo.
Su sistema jurídico internacional estuvo determinado por el mar. Desarrolló un sistema de tratados internacionales para asegurar el monopolio comercial de las vías marítimas que salían al Océano Atlántico. En cambio, su soberanía territorial estuvo poco desarrollada.
Los griegos. La lucha entre Atenas y Esparta, en el siglo V, produjo el derrumbe del derecho internacional aceptado hasta entonces.
De singular valor son los tratados celebrados entre ciudades: tratados sobre arbitrajes, comercio, asistencia judicial, nacionalización, tregua, conclusión de paz.
Los Estados-ciudades, libres e independientes, se asocian según sus intereses comunes.
El derecho se manifiesta como encarnación de la voluntad del Estado, que en la democracia ateniense coincide con la voluntad de la mayoría popular.
El derecho internacional se manifiesta a través de diversas instituciones: el derecho de los embajadores, la institución parecida a los cónsules de hoy, diversas formas de tratados, el derecho de paso por tierra y por los mares ribereños, la forma justa de declarar la guerra, el trato a los prisioneros, la entrega de los cadáveres para recibir honras fúnebres en su patria, el derecho de asilo en los templos, etc.
El sujeto de derecho es el Estado, la “polis”. Posee plena capacidad jurídica y de obrar solo limitada por lo que él decide. La formación de grandes ligas condujo a la limitación de la soberanía de cada uno de los Estados asociados.
Los extranjeros están subordinados en parte a la ley del Estado de residencia: el principio jurídico de la territorialidad tiene así vigencia restringida.
Al pueblo del Estado pertenece el ciudadano pleno, el que ha nacido en el territorio del Estado, y es hijo de padres con plena ciudadanía.
Al extranjero residente en Atenas no se le concedía el derecho de ciudadanía política, sólo la participación en el sistema jurídico privado, por una atribución estatal expresa. No podía casarse con alguien de la ciudad y sólo podía adquirir propiedades dentro de ciertos límites. Podían adquirir la ciudadanía por naturalización, la que sólo se concedía a inmigrantes políticos deseables.
Por medio de tratados, dos ciudades podían conceder recíprocamente a sus respectivos ciudadanos el pleno derecho de ciudadanía.
El territorio del Estado se distingue de los Estados vecinos por fronteras naturales. Los tratados de delimitación fijan los límites en lugares litigiosos.
A bordo de una nave y en una colonia se aplica el derecho de la madre patria.
El mundo de los Estados se divide en Helenos y bárbaros. El derecho internacional positivo sólo rige en las relaciones entre Estados griegos. Con los bárbaros se aplica el derecho internacional consuetudinario, que se limitaba a algunos principios generales del derecho natural .Por ejemplo, la inviolabilidad de los embajadores.
La comunicación se efectuaba por medio de legados. Los griegos, al igual que los romanos, desconocían las embajadas permanentes como institución.
Por medio de las legaciones extraordinarias se negociaban tratados de alianza, tregua, de paz, delimitación de fronteras, arbitrajes, que tuvo un gran desarrollo, de comercio.
A falta de una institución jurídica superior, la paz se hallaba limitada sólo a acuerdos internacionales.
Hasta el siglo IV, la guerra era para los griegos una instancia normal y la paz era excepcional, establecida por acuerdos que duraban un número limitado de años. La diplomacia y el arbitraje servían para la prevención de la guerra.
Cabía, cuando había gran tensión, la ruptura de relaciones diplomáticas, negándose a recibir los legados extranjeros.
Se notificaba la declaración de guerra antes de romperse las hostilidades. Los métodos para hacer la guerra no tenían límites, caracterizados por una gran brutalidad: se exterminaba a los prisioneros, mujeres y niños, o se les sometía a esclavitud, no se distinguía entre combatientes y no combatientes, se mataba a los heridos, se saqueaban las ciudades conquistadas, a los rehenes se les internaba y degollaban. Se aplicaban, asimismo, medidas de represalia. El pillaje e incendio eran aplicados. Sólo había un trato honroso a cadáveres de los caídos que eran entregados para exequias dignas.
Los tratados de paz eran concluidos por un número determinado de años, que permitía suspender la guerra por un tiempo determinado. Existía el sistema de alianzas para la defensa de intereses comunes.
El pueblo de navegantes, como era el griego, desarrolló un derecho marítimo, que no se basó en la libertad de los mares, sino en la idea del dominio del mar.
Encontramos en Grecia la “cláusula de un solo navío”: a un puerto no puede arribar al mismo tiempo más que un solo navío de guerra extranjero. Se le aplicaba, además, restricción de estadía. A bordo de un navío regía el derecho del país de origen.
Se encuentran también indicios de un derecho penal internacional: se regula la extradición de los delincuentes mediante disposiciones convencionales sobre auxilio judicial
No hubo una ordenación jurídica internacional por la carencia de centros establecidos predominantes y por ausencia de una conciencia de reverencia por el derecho.
Por ello, la aportación formal del derecho internacional helénico no fue significativo en la evolución posterior de la humanidad.
Los romanos, en cambio, obtienen resultados más duraderos e importantes.
Los romanos. Su desenvolvimiento es diferente al de los griegos. El punto de partida fue una sociedad-ciudad que aumenta su soberanía mediante la conquista y la anexión, hasta que todo el mundo mediterráneo reconoce la soberanía de Roma.
Al derecho internacional se le designó como ius belli ac pacis- derecho de la guerra y de la paz-. Y la expresión ius gentium no significaba “Derecho de Gentes” ( Derecho Internacional), sino “ derecho de los extranjeros”
La capacidad jurídica y de obrar de un Estado sólo se extendía si su gobierno estaba o no reconocido por Roma.
El titular de la soberanía era la población del Estado, esto es, el pueblo romano, conjuntamente con el Senado.
Los extranjeros establecidos en Roma no estaban sujetos al derecho de los ciudadanos, sino al derecho de los extranjeros.
Como extranjeros, estaban sujetos al derecho de los extranjeros y la jurisdicción sobre ellos estaba a cargo de un pretor especial: “el pretor peregrinus”. La jurisprudencia fue formando el “ius gentium”, es decir, el derecho de los extranjeros..
Más tarde, con la extensión del Imperio se concedería el derecho de ciudadanía a todos los habitantes del Imperio( 212 D.C.).
El territorio del Estado estaba delimitado de los demás Estados vecinos por el uso o por convenios estatales. Dentro del territorio del Estado regía exclusivamente el poder estatal romano.
El derecho de embajadas se consideró sagrado: primeramente correspondía a miembros del colegio sacerdotal la entrega de mensajes solemnes a Estados extranjeros. Más tarde se envió a ciudadanos notables como “legati”.No se conocía jerarquía alguna entre los representantes.
Los tratados internacionales de Roma fueron siempre un medio de expansión de su soberanía, sean de capitulación, de amistad, de alianza, de hospitalidad.
A diferencia de los griegos, todos estos tratados tenían para los romanos una validez perpetua.
La única excepción era el convenio de armisticio, que era por tiempo determinado: 100, 50 años. Equivalía a los tratados de paz por tiempo determinado de los griegos.
Los tratados concluidos por los generales romanos con potencias extranjeras requerían antes de su entrada en vigor, su confirmación por el Senado. Si éste se negaba, el general era entregado al enemigo.
En cuanto al arbitraje, la arrogancia romana no permitía someter sus controversias con un poder extranjero a la decisión arbitral de terceras potencias. Sólo se le concebía si la misma Roma actuaba como árbitro para decidir contiendas entre otros Estados.
No obstante su carácter guerrero, para los romanos la paz era fundamentalmente una situación normal y la guerra era un acto de auto tutela sólo permitido por una causa justa. Por ello la paz se concluía siempre a perpetuidad. Era esto el resultado de su concepción sacro religiosa del derecho.
La guerra era para castigar una ofensa enemiga. La apertura de las hostilidades iba unida a solemnidades jurídico-religiosas. Un miembro del colegio sacerdotal de los “feciales”, iba como legado al territorio de un estado extranjero y en su plaza mayor formulaba públicamente sus quejas y exigía una reparación. Si se la rechazaba, al cabo de 33 días comenzaba el estado de guerra, que se la consideraba “una guerra justa”
Se practicaban así formalidades jurídicas para declarar la guerra la que, al igual que los griegos, carecía de toda restricción jurídica en el momento de conducirla: el país conquistado y su población no tenían derecho a ninguna consideración. Su suerte dependía del vencedor. Se le aniquilaba, mutilaba o sometido a servidumbre mujeres y niños. Se deportaban poblaciones enteras; se ejecutaba a los rehenes. Se saqueaban e incendiaban ciudades y aldeas. Terminaba la guerra con el aniquilamiento total del adversario y la ocupación del territorio enemigo hasta su rendición incondicional., o por tratado que encubría la voluntad de la supremacía romana.
Se suscribían tratados de asociación que encubrían igual voluntad. Auténticas alian zas con otros Estados con igualdad de poder y de derechos, sólo los concertó Roma por poco tiempo, para derrotar enemigos. Lo eran en función de su poder, teniendo como finalidad establecer su influencia política y un derecho de intervención.
Dicha influencia política le permitió a Roma intervenir como árbitro en las contiendas entre Estados extranjeros. La misión de Roma era cuidar de la paz mediante sus laudos arbitrales. Fue su concepción unilateral del arbitraje internacional la que impuso Roma en las contiendas del mundo mediterráneo en los siglos II y I A.C.
Al comienzo, las potencias extranjeras por un tratado de arbitraje nombraban a Roma como árbitro. Posteriormente, era ella la que imponía el arbitraje.
La soberanía de otros Estados era formalmente reconocida. Luego la influencia romana los incorporaba a su Imperio como provincias. Así las relaciones basadas en rl derecho internacional se transformaban en relaciones jurídico-internas del Imperio.
Las incesantes guerras internas griegas, caracterizadas por su crueldad, permitió al Imperio romano imponerse como pacificador.
Por medio de asociaciones con otros Estados, Roma, mediante estos “Estados clientes, protegía sus fronteras contra sus enemigos: los germanos y los persas.
En el dominio marítimo la labor de Roma fue escasa. Fue un pueblo continental. La labor de su policía marítima era proteger la navegación de los piratas, los que no eran pocos.
No hubo desarrollo ni del derecho internacional privado ni del derecho penal internacional. Respecto de éste, hubo un germen en la extradición que Roma exigía a los Estados extranjeros.
La época imperial romana trajo un cambio importante de los fundamentos ideológicos del derecho internacional.
Con la penetración de la cultura helenística y de la filosofía estoica, llegó a los romanos la idea del derecho natural como derecho anterior al establecido por la ley, conforme a la equidad natural y racional y expresado en el derecho común de los pueblos: “ius gentium”.
Penetró, además, con vigor la convicción que únicamente la tranquilidad general de la “pax romana”proporcionaba la seguridad jurídica y el florecimiento de los pueblos reunidos en el Imperio romano.
Estas nociones fueron transmitidas por el derecho romano al occidente cristiano, además de la supremacía del Estado y la separación entre el derecho público y el privado, esto es, la diferencia entre la esfera jurídica pública del Estado- “res pública”-,y la privada de los ciudadanos particulares, “ res privata”.
Demos ahora un salto histórico para referirnos a:
La Comunidad Católica Medieval de Estados Occidentales. Esta comunidad católica de Estados nació como consecuencia de la cristianización.
De especial significación fueron las ideas de San Agustín. Su concepto de guerra justa influyó en el pensamiento político internacional de la Edad Media.
Para Platón el derecho se enraíza en la idea del bien, y el estoicismo funda todas las leyes de una ley racional, de validez universal: el logos, que ya Cicerón denomina ley eterna. (“lex aeterna”).
De esta doctrina arranca la filosofía jurídica cristiana. Recoge esta, sobre todo, el concepto de lex aeterna, considerada por San Agustín como expresión de la sabiduría ordenadora de Dios, cuyo reflejo en la conciencia humana constituye la lex naturalis (“lex aeterna nobis impressa est”). Ello pone de manifiesto que el derecho natural esta radicalmente unido a la idea del derecho. Del derecho natural brota finalmente el derecho positivo, como tercer estrato jurídico, por un doble camino. De un lado, los hombres deducen del derecho natural determinadas conclusiones (“conclusio ex principiis”). Así, por ejemplo, del principio de que no es lícito hacer daño a nadie se sigue la conclusión de que el homicidio, el robo y otras acciones análogas están prohibidas. La segunda manera de producirse el derecho positivo es por determinación próxima de un principio del derecho natural (“determinatio principiorum”). El derecho natural, verbigracia, exige del que ejerce el poder social que haga reinar la tranquilidad, el orden y la seguridad, pero deja a su discreción la adopción de aquellas medidas que sean necesarias para conseguir dicho fin. Vemos, por tanto, que el derecho natural tiene que ser completado por el derecho positivo. Lejos de implicar la perspectiva iusnaturalista que el derecho positivo sea superfluo, le reconoce un papel destacado en el conjunto de la vida jurídica.
Ahora bien, al contribuir tan eminentemente el derecho positivo a ordenar la convivencia humana, sirve a la paz. Esta indisoluble conexión entre el derecho (ordo) y la paz (pax) conduce a San Agustín a la célebre definición: “pax est ordinate concordia”. La paz es la concordia en el orden y por el orden, ya que el orden engendra la paz.
Pero el orden de paz sólo es completo si, no limitándose a un círculo reducido, se extiende a toda la humanidad. En este sentido considera San Agustín toda la humanidad como una unidad ordenada. Ahora bien, en oposición a la concepción cosmopolita del Pórtico, San Agustín exige que la unidad tenga una estructura orgánica, para dar razón de la multiplicidad de los pueblos. En unas consideraciones acerca de las causas que produjeron el Imperio Romano, observa que la humanidad viviría feliz si en lugar del imperio universal de Roma hubiera en el mundo muchos reinos (“regna gentium”) viviendo en paz y concordia con sus vecinos, así como hay en una ciudad muchas familias.
También se inserta armónicamente en esta concepción la doctrina agustiniana de la guerra, desenvuelta por la filosofía jurídica cristiana, que en este punto entronca con el ius fetiale de los romanos. Sostiene esta doctrina que sólo está permitida la guerra cuando va dirigida contra un Estado que previamente infringió el derecho. En otras palabras, la guerra sólo se admite como reacción de una injuria. Pero incluso una guerra de suyo justa (“bellum justum”) por su causa, únicamente es lícita, según esta doctrina, por faltar una instancia supra estatal ante la cual pudiera hacer valer su derecho los Estados perjudicados; éstos, por consiguiente, sólo podrán hacerlo por si mismos mientras tal instancia falte. En cambio están absolutamente prohibidas todas las guerras de conquista y las que se emprendan para apoderarse de bienes a que no se tienen derecho. De ello resulta que la guerra se admite como un simple medio de restablecer el orden perturbado por la injuria. También la guerra justa, pues, esta al servicio de la paz.
También debe enfatizarse, en este período, la labor misionera cultural de los Benedictinos.
El sistema medieval de Estados se constituye alrededor de dos focos: el Pontificado y los Estados católicos del occidente latino. El mundo oriental ortodoxo bizantino y eslavo se encuentra fuera del anterior.
Europa está escindida en dos partes: el occidente católico y el oriente ortodoxo.
Se desenvuelven por separado las mitades: la oriental y la occidental del Imperio romano. La Europa ortodoxa oriental tiene como centro el Imperio Bizantino romano oriental de Constantinopla.
La comunidad occidental, en cambio, tiene dos centros: el Pontificado y el Imperio.
El prestigio del papa se acrecienta universalmente, al salvar León I a Roma de los hunos, comandados por Atila, y se opone al emperador bizantino, en el año 451.
Bajo su pontificado aparecen los comienzos de una diplomacia pontificia permanente.
Con el otorgamiento a Carlomagno, por el Papa León III, en el año 800, de la dignidad imperial, se establece la basen del sistema de Estados de la Edad Media. Carlomagno obtendría luego el reconocimiento como el Emperador del Imperio Romano de Oriente.
A continuación, a la muerte de Carlomagno, el mundo occidental se divide en dos: el austro-alemán, y el integrado por Francia. Italia es anexada al reino alemán. El Imperio alemán domina 2 ½ siglos, hasta el año 1250, siendo la primera potencia de la comunidad de Estados occidentales. Se enfrentará luego al Papá, apoyado por Francia..
Posteriormente, será Francia la que se enfrenta al Pontificado: el rey de Francia, Felipe IV, el Hermoso, toma prisionero al papa Bonifacio VIII y disuelve la orden de los Templarios, en 1307.
Se preparaba así la Edad Moderna.
En la Edad media occidental, en la que los valores religiosos son preponderantes, el derecho ocupa una situación central.
El derecho natural era el fundamento del derecho inscrito en la conciencia del hombre. La facultad legislativa del Estado está limitada por el derecho natural.
A cada cristiano le compete el derecho de resistencia, incluso un deber, contra la autoridad que contradiga ese derecho.
La equidad es la regla invariable de la legislación y de la jurisprudencia.
También el derecho internacional está bajo esta idea.
El concepto de la comunidad jurídica internacional se basa en la idea de un mundo cristiano que lucha contra el mundo pagano( gentes). Los imperativos cristianos sólo regían en el mundo de Estados cristianos. Fuera de éste son los bárbaros.
La comunidad cristiana de la Edad Media abarcaba todos los Estados pertenecientes a la Iglesia Católica, bajo la dirección política del Emperador y la espiritual del papa.
El concepto moderno de la soberanía con capacidad ilimitada de obrar no existe en la Edad Media. El poder del Estado está limitado por el derecho natural y el derecho divino revelado.
El Estado no cristiano no poseía más que una capacidad de obrar limitada.
La población del Estado estaba sujeta a derechos distintos. No regía el principio territorial sino el principio personal. Derechos particulares tenía la nobleza, los gremios.
El territorio del Estado no estaba delimitado con precisión, al existir diversos señores feudales.
En las relaciones internacionales con Estados no cristianos no regían las formas vigentes entre los pueblos cristianos, sino el principio del derecho natural de la “comitas gentium”.
Faltaba una organización institucional permanente de la diplomacia y de los embajadores. Las negociaciones eran llevadas a cabo por embajadores extraordinarios, generalmente eclesiásticos.
Para tratar con los Jefes de Estado y sus representantes diplomáticos se fue elaborando una jerarquía de Protocolo, siendo el primero el Emperador y luego los reyes, según la importancia de las respectivas potencias.
Los tratados internacionales- de alianza, ayuda mutua, comercio-, utilizaban expresiones feudales.
Fueron frecuentes los convenios de Arbitraje. A menudo se requería de los Papas su mediación o arbitraje en las querellas de los Estados. Los arbitrajes pontificios contribuyeron durante siglos a evitar la guerra. El Papa Inocencio III -1198-1216-, actuó muchas veces como árbitro.
En la Edad media la paz era considerada la situación natural querida por Dios, y la guerra como una injusticia. La Iglesia luchaba por la supresión de la guerra. Sólo se consideraba lícita la guerra en el caso excepcional de la “guerra justa”, defensa contra un ataque injusto-guerra defensiva-, o de castigo de una injuria grave..
Hubo pocos esfuerzos respecto a los medios para llevar a cabo la guerra. En principio la población no beligerante tenía derecho a ser respetada.
No obstante lo dicho, hubo disputas armadas, guerras privadas feudales y domésticas. No era raro el saqueo y el incendio de ciudades y aldeas. Pero la conciencia pública de esta época condenaba tales hechos como inhumanos. El aniquilamiento del adversario era considerado como una acción injusta.
La guerra contra pueblos no cristianos , y las Cruzadas se consideró una guerra religiosa justificada. Algunos exigían la existencia de un fundamento justo: un ataque o una grave injuria por parte del enemigo
Por otra parte, se prohibía a los eclesiásticos llevar armas, tomar parte en las guerras e intervenir en las ejecuciones.
Pero, en resumen, el modo de llevar a cabo la guerra en la Edad Media fue más humana que en la Antigüedad.
En el mar imperaba la piratería.
El derecho de extranjería, bajo el pensamiento “ius naturalista” fue concebido para que ningún extranjero quedara sin protección jurídica. Ellos estaban bajo la protección del soberano. En las grandes agrupaciones se les permite regirse de acuerdo a su propio derecho. Se les concedía su propia administración de justicia con carácter extraterritorial o se les dotaba de jueces especiales elegidos entre los ciudadanos del país de residencia. Ambas soluciones aparecen en los tratados.
El derecho penal internacional no se desarrolló de modo sistemático como consecuencia de las ideas “ius naturalistas”: el auxilio jurídico recíproco . en la extradición de delincuentes, estaba consagrado, por el derecho consuetudinario.
Las órdenes religiosas de caballería,- los Templarios, la Orden de Malta-, asumieron el papel de policía, de vigilancia y seguridad de caminos y puertos, de lucha contra el bandolerismo de tierra y de mar, de protección y escolta de los peregrinos.
La Edad Media poseyó un derecho internacional desarrollado que no procedía solamente de los tratados, sino de principios de derecho natural. Con esta fundamentación se garantizó la limitación material del Estado y el derecho de los hombres libres que podían invocar su “derecho de resistencia”.
No existió el concepto de la soberanía política ilimitada que se consideraba como despotismo pagano.
Predominaban los principios del derecho natural en las relaciones internacionales, defendido por la Iglesia, por lo que no hubo una elaboración contractual de derecho internacional.
En la Edad Moderna, la teoría de la guerra justa retrocede y lo mismo el arbitraje como medio de evitar las guerras. El sistema del derecho extraterritorial del extranjero sufre el ataque del concepto de soberanía y del nacionalismo. Finalmente, el retroceso de la esclavitud en la Edad Media, experimentará posteriormente un incremento, con el comercio ultramarino de esclavos.
La formación del derecho internacional español. Siglo XVI. Los grandes progresos del derecho internacional europeo proceden de las naciones de la península ibérica: Cataluña, Castilla, León y las provincias vascas.
Castilla era la potencia naval más poderosa de Europa Occidental.
En el siglo XVI España se convierte en la primera potencia europea con los Reyes Católicos Fernando de Aragón e Isabel de Castilla, y con las nuevas conquistas coloniales e ultramar, dividiéndose con Portugal el Oéano Atlántico, mediante el Tratado de Tordesillas de 1494: el este para Portugal y el oeste para España.
Era una carrera por el dominio de las tierras recién descubiertas.
Contra la crueldad de los conquistadores, Cortés en México - 1519-1521-, y Pizarro en Perú-1532-1533-, que ahogaban con sangre la resistencia de los aborígenes, se alzan las voces de los misioneros, Bartolomé de las Casas, entre otros.
Se alzan también otras voces defendiendo el derecho natural de los indios aborígenes.
Entre los teólogos moralistas españoles del siglo de oro se destaca el sacerdote dominico Francisco de Vitoria, considerado el padre del derecho internacional moderno:1483-1546, quien enseña primero en París y luego en Salamanca.
En sus llamadas Reelecciones de Indis y De Jure Bellis, expone sus ideas nuevas. Su construcción del derecho internacional descansa en tres postulados: exige la protección de los pueblos indios aborígenes, condena la crueldad de los conquistadores y se opone a la exageración del poder imperial y del pontífice.
Sostiene que también los Estados paganos tienen capacidad jurídica y de obrar y que el derecho natural marca límites jurídicos a la colonización.
Los españoles, dice, no tienen derecho a exigir de los indios más que libertad de comercio y libertad de predicar. Ni el paganismo ni su condición de infieles son, en modo alguno, causas justas de guerra que pueden legitimar la intervención armada en los pueblos aborígenes.
Establece el concepto de una comunidad jurídica internacional, que abarca toda la humanidad, el orbe: “ El Derecho de Gentes no sólo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. El orbe todo, que en cierta manera forma una República, tiene el poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son los del Derecho de Gentes… y ninguna nación puede creerse menos obligada al Derecho de Gentes, porque está dado por la autoridad del orbe”
Esta es la teoría de la primacía del derecho internacional sobre el derecho particular de los Estados e incluye expresamente a los paganos ( bárbaros), dentro de la comunidad jurídica internacional.
De ahí que sea contrario al derecho natural y al de Gentes, querer forzarlos con la guerra a convertirse al cristianismo. Dice Vitoria: “Entre los paganos hay completa autoridad temporal y civil…Estaban ellos, pública y privadamente en pacífica posesión de las cosas; luego, absolutamente, si no consta lo contrario, deben ser tenidos por verdaderos señores y no se les puede despojar de su posesión sin causa justa”.
Dice: “la guerra no es argumento a favor de la verdad de la fe cristiana; luego por la guerra los bárbaros no pueden ser movidos a creer, sino a fingir que creen y que abrazan la fe cristiana, lo cual es abominable y sacrílego. Porque puede ocurrir que estas guerras, matanzas, despojos, mas bien impidieran la conversión de los bárbaros que la fomentaran y propagaran. La diversidad de religión no es causa para una guerra”.
Tampoco lo es, afirma, que del hecho del descubrimiento en ultramar de países paganos se siga el derecho de ocupación. Los españoles tienen un derecho limitado a su colonización. En primer lugar le corresponde, en virtud del derecho natural, el libre comercio, no pudiendo tampoco estorbárselo a los bárbaros. Los españoles tienen además, derecho a establecer colonias y a predicar el Evangelio. Sólo cuando los paganos se opongan con la violencia de las armas al ejercicio de tales derechos, pueden los españoles proceder al empleo de la fuerza.
Otro fundamento jurídico de la intervención armada es el de la protección de la humanidad. Vitoria es el primero en expresar la idea de la intervención humanitaria: “ Otro título puede obedecer a la tiranía de los mismos señores de los bárbaros o de las leyes inhumanas que perjudican a los inocentes, como el sacrificio de hombres inocentes o el de matar a hombres inculpables, para comer su carne”. Afirmó también que, “sin necesidad de la de la autoridad del Pontífice, pueden los españoles prohibir a los bárbaros toda costumbre o rito nefasto, pues pueden defender a los inocentes de una muerte injusta”.
Rechaza las ideas generalizadas de la razón de Estado y de la soberanía ilimitada, pues la comunidad internacional señala límites al egoísmo nacional de los Estados.
También se opone a la tendencia de la soberanía universal del Imperio y del Pontificado:”El Emperador no es señor de todo el orbe. El Papa no es señor civil o temporal de todo el orbe”
Al Papa, afirma, le corresponde sólo una jurisdicción de arbitraje en las luchas por el poder entre los príncipes cristianos.
En su teoría de la guerra distingue entre injusticia objetiva sin culpa e injusticia culpable.
Como acto criminal internacional sólo considera el ataque culpable.
Sostiene que la legitimidad de la causa de la guerra debe ser cuidadosamente examinada por la autoridad política y previene sobre la extensión ilícita del concepto de “guerra justa”: “La disparidad de religiones no es causa justa de guerra. No es causa justa de guerra el deseo de ensanchar el propio territorio. Tampoco es causa justa de guerra la gloria o el provecho particular del príncipe”
También aborda el medio de llevar a cabo la guerra y se refiere al trato que ha de darse a los rehenes y el castigo de los delincuentes de guerra.
( OJO: hay más material sobre el pensamiento de Vitoria que se dará para ser fotocopiado)
De modo semejante, se ocupa de estas cuestiones su más cercano compañero de trabajo, perteneciente también a la orden dominicana: Domingo Soto- 1494 -1560. Se refiere también a la guerra justa, para lo cual exige tres condiciones: capacidad para realizarla, justo motivo y observancia de las formas jurídicas ( modo de llevarla a cabo). Con esto, Soto abre una nueva vía al pensamiento del derecho internacional posterior.
Mencionaremos también a Fernando Vásquez de Menchaca- 1512- 1569-, que ejerció influencia sobre Hugo Grocio, especialmente, en lo referente a la libertad de los mares.
El continuador de Vitoria es el jesuita Francisco Suárez- 1548-1617-, que ejerció como maestro en diversos centros culturales.
Considerado el mayor teólogo que influyó sobre el pensamiento filosófico del Occidente.
Respecto a la guerra justa, dice que sus supuestos son: 1º que la causa de la guerra sea una injuria del enemigo, de la que haya de defenderse o tenga que ser castigada; 2º que resulte ineludible las utilización de la fuerza militar por no ser aplicables otros medios o por haber éstos fracasados; y 3º que exista una adecuada proporción entre la causa de la guerra y los daños que ésta inevitablemente acarrea.
Por lo anterior, dice, sólo se pueden dar dos casos de guerra justa: a) la guerra defensiva contra un ataque enemigo; y b) la guerra punitiva contra un enemigo culpable.
Destaca Suárez más que sus predecesores, la importancia del derecho positivo internacional de carácter convencional.
Hugo Grocio (Grotius) –1583-1645-, holandés, nacido en Delft, considerado el fundador del derecho internacional como ciencia, ya que sistematizó sus instituciones y dio origen a conceptos hoy día vigentes.
Junto con Vitoria, comparten ambos la gloria de haber dado un impulso decisivo y único a muchas normas y conceptos derecho internacional, que se enseñan hoy en la cátedra.
A los 16 años ya es doctor en jurisprudencia. Fue niño prodigio a los 22 años, Escribe en el año 1612, “De Jure Praedae Commentaris”, cuyo capítulo XII Mare Liberum, lo inmortalizará al defender el concepto de la libertad de los mares, contra la pretensión de españoles, ingleses y portugueses que pretenden el dominio de los mares.
Para Grocio el mar, por su naturaleza, que fluye y se mueve, es un bien inapropiable por parte de los Estados, y no admite tampoco fijación de límites, como en cambio se admite en la tierra. Yerra sí, al considerarlo fuente inagotable de alimentos ya que, como se ha visto hoy en día, es necesaria la regulación de la pesca ante el agotamiento de los recursos marinos frente a la pesca sin control que efectúan barcos factorías, en la alta mar
. Grocio defendía el derecho de los holandeses a la navegación y el comercio con las Indias. Siendo abogado en Delft de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, defendía la doctrina del “mar libre”, que favorecía los intereses de Holanda, que se encontraba en guerra contra España y Portugal. Así los accionistas de dicha compañía, al seguirse la tesis de Grocio, podían obtener que se les adjudicaran las presas que efectuaban sus barcos contra los mercantes portugueses, en viaje a las Indias. Con ello justificaban el ejercicio del derecho de captura
La libertad de los mares rige hoy en plenitud en la Zona Económica Exclusiva de 200 millas de todos los Estados –zona que comienza a continuación del mar territorial de 12 millas-, y también en la Alta Mar, que comienza donde termina la Zona Económica Exclusiva.
Antagoniza con Grocio, John Selden, quien publica en 1618 su obra Mare Clausum, que es la respuesta inglesa al desafió holandés, reiterando el dominio inglés sobre el control exclusivo de los mares, como era el caso del Mar del Norte, que lo consideraba”un lago inglés”, emitiendo incluso permisos de pesca en él, a los pescadores de otras naciones
En otra obra de Grocio, “De Iure Belli ac Pacis”, desarrolla ampliamente su concepto de derecho internacional, ofreciendo el primer estudió sistemática de esta rama del derecho. Expone una distinción entre el Derecho natural como fundamento del derecho internacional, como lo concebían los españoles, y el derecho positivo que resulta del acuerdo de voluntades de los Estados. Se refiere así, a un Derecho de Gentes Positivo.
El derecho internacional a comienzos de la Edad Moderna presenta las siguientes características:
Progresa el principio territorial; se perfila el territorio del Estado al desaparecer su subordinación al derecho feudal. La soberanía del Estado se considera un elemento esencial. Se establecen embajadas permanentes.
Los tratados internacionales amplían su contenido. Retrocede la jurisdicción arbitral. Son frecuentes las uniones de Estados: la monarquía española nace de la unión entre Castilla y Aragón, el estado austriaco de la unión entre Bohemia y Hungría.
Hay un gran desarrollo del derecho marítimo.
Emerge la supremacía francesa- 1635-1789, que hace del idioma francés la lengua universal ( reemplazando al latín).
La Revolución francesa -1789-, origina la soberanía del pueblo. La ilimitada capacidad de obrar jurídico, político e internacionalmente no corresponde ya a un soberano o a una aristocracia como clase dirigente con privilegios, sino a la población del Estado como conjunto.
De la soberanía del Monarca absoluto se pasa a la soberanía popular.
La Revolución francesa se entronca así con la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de América (1776).
A la Revolución francesa sucede Napoleón Bonaparte, y su derrota en Trafalgar, en 1805, y en Waterloo, en 1815.
Las guerras napoleónicas culminan con el Congreso de Viena - 1814-1815, que crea un nuevo orden jurídico internacional, con el alineamiento de un nuevo grupo de Estados, cuya influencia se hará sentir en los años venideros y la ordenación de las fronteras en Europa.
Concurren al Congreso de Viena, los monarcas y diplomáticos de mayor influencia de Austria, Rusia, Prusia, Inglaterra, Francia y el representante del Papa.
Sus resultados:
Nace el Sistema de la Santa Alianza constituida por cinco potencias: Austria, Inglaterra, Francia, Rusia y Prusia. Se unirán después: España, Portugal y Suecia.
Constituirá la Santa Alianza un nuevo sistema de Estados, distribuyendo sus fuerzas y zonas de influencia tal como se hallaban Europa antes de la Revolución francesa, y basándose en el equilibrio de fuerzas de dichas potencias y en la solidaridad de los príncipes.
Las grandes cuestiones jurídico políticas internacionales dependerá de las cinco Grandes Potencias de la Santa Alianza..
Francia conserva Alsacia y Lorena y paga indemnizaciones de guerra por las invasiones a sus vecinos. Los Estados alemanes se unen en la Confederación germana. Se garantiza la neutralidad de Suiza; Austria adquiere de Italia la Lombardia y Venecia; Inglaterra conserva la isla de Malta
Se le devuelven sus Estados a la Iglesia, otorgándole a ésta las prerrogativas de gran potencia
Talleyrand se destaca como un hábil diplomático al lograr que transijan Rusia y Prusia.
Se crea también el reino de Holanda, con Bélgica.
Además del reordenamiento de las fronteras de los Estados europeos, luego de las guerras napoleónicas, el Congreso de Viena logra la regulación de la diplomacia, establecido cuatro categorías: la 1ª constituida por Embajadores; la 2ª integrada por Enviados y Ministros plenipotenciarios; la 3ª, por Ministros residentes; y la 4ª, por los Encargados de Negocios. La categoría de Embajadores se reservó a los representantes de las cinco Grandes Potencias: Austria, Rusia, Inglaterra, Francia y Prusia, así como al representante del Papa.
Se excluye a Turquía como potencia, por no ser cristiana.
Se establece la libertad de navegación por los cursos fluviales internacionales: ríos Mosa, Rin, Danubio y otros.
Se aprueba una Declaración contra la trata de negros, aunque sólo fue una declaración con valor moral, sin disposiciones concretas para su abolición.
Se aprobaron disposiciones sobre protección de minorías, tales como libertad de emigración debido a las transformaciones territoriales producidas, derechos económicos y religiosos, etc. Son establecidos así, los gérmenes del principio de nacionalidad.
El nuevo orden jurídico internacional, consagrado en el Congreso de Viena e incorporado en un tratado final, establece una nueva distribución de fuerzas, el que resultó exitoso y mantuvo su eficacia durante más de un siglo después de finalizado el Congreso, en 1815.





VER NOTAS A PIE DE PAGINA:



















[1] Hebert Arbuet V., Eduardo Jiménez de Aréchaga y Roberto Puceiro R-: Derecho Internacional Público. Tomo I , Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1996, pag.29.
[2] Alrededor del año 2.500 antes de Cristo.
[3] Habert Arbue y otros, obra citada, pág.29
[4] Hugo Llanos Mansilla: La creación del nuevo derecho del mar. Ed. Jurídica de Chile.Santiago, 1991, pág.17.
[5] En Controversiarum illustrium usu frequentium. Citado por JoséPastor Ridruejo: Lecciones de Derecho Internacional Público. Madrid, 1983, pág.431.
[6] Hugo Llanos Mansilla, obra citada, págs.18.19.

No hay comentarios: